Asunción Esteve
Profesora de la Facultat de Biblioteconomia i Documentació
Departament de Dret Civil
Universitat de Barcelona
Resumen [Resum] [Abstract]
Objetivos: Describir el proyecto Google books y analizarlo desde la perspectiva legal, teniendo en cuenta los tres agentes principales implicados en el mismo: Google, los titulares de derechos de propiedad intelectual y las bibliotecas.
Metodología: Análisis legal comparado (legislaciones de Estados Unidos, Francia y España) de las implicaciones del proyecto Google books sobre los derechos de propiedad intelectual y el derecho de la competencia. Estudio de las demandas planteadas contra Google en Estados Unidos y en Europa, así como las posibles consecuencias del acuerdo de conciliación adoptado por Google y las asociaciones de autores y editores en Estados Unidos.
Resultados: Google books ha supuesto una infracción masiva de derechos de propiedad intelectual. Para determinar si los libros que se encuentran en una biblioteca han entrado o no el dominio público, es preciso determinar previamente qué ley nacional resulta aplicable a cada libro. La puesta a disposición en Google books de obras descatalogadas y únicamente de fragmentos de libros que se encuentran a la venta no puede llevarse a cabo sin la autorización de los titulares. En el caso de las obras huérfanas, su explotación exige la adopción de ciertas medidas previas para garantizar los derechos de los titulares, en el caso de que estos lleguen a conocerse. El acuerdo de conciliación adoptado en Estados Unidos entre Google y las asociaciones de autores y editores puede implicar una posición de monopolio por parte de Google en relación a la venta de los libros descatalogados y de las obras huérfanas.
1 Introducción
De acuerdo con la información que aparece en la página web de Google books, los dos fundadores de Google, Sergey Brin y Larry Page, concibieron el proyecto Google books al mismo tiempo que el propio buscador Google. Su idea era crear un rastreador que permitiera acceder al contenido de cualquier libro a través de Internet.1 Sin embargo, el proyecto Google books, no se inició hasta el año 2002, cuando Google ya destacaba como uno de los buscadores más populares en todo el mundo.
El proyecto Google books es, sin duda alguna, una idea brillante y ambiciosa. Lo que Google pretende con este servicio no es facilitar el libre acceso a los libros, como quizás algunos partidarios del open source pudieran llegar a pensar (Suber, 2009). Google tampoco pretendía vender libros a través de este servicio, puesto que al facilitar la visualización de fragmentos de libros que están a la venta proporcionaba también un enlace a la editorial del libro o a algún intermediario, como Amazon, para facilitar su venta.
El objetivo que Google quiere lograr con su servicio Google books es la difusión del conocimiento que se encuentra en los libros. El resultado es de indudable utilidad en una sociedad en la que, a través de Internet, millones de personas pueden acceder al contenido de los libros sin tener que tener un ejemplar en sus manos. Hay que tener en cuenta que, aunque Internet facilita de forma extraordinaria el acceso a la "información" -sea cual sea el contenido que puede dársele a este difuso concepto-, lo cierto es que el conocimiento producido y acumulado por el ser humano durante siglos se encuentra en los libros, y éstos no están en la red.
Los autores y editores de libros se han mostrado hasta la fecha reacios a facilitar sus contenidos en Internet. No parecen demasiado proclives a ello, ni siquiera en el caso de que el acceso al libro se ofrezca de forma restringida y a cambio de un precio. Google no pretende sustituir a las editoriales. Se plantea un objetivo diferente: permitir a sus usuarios buscar términos, conceptos, nombres, lugares, batallas, deportes y cualquier palabra en todos los libros que se han publicado en el mundo entero. Así, cualquier persona puede localizar los libros que le interesa comprar o consultar, en cuyo caso Google le facilita el contacto con el titular de los derechos o la biblioteca donde puede encontrar el libro —si se trata de un libro a la venta— o bien le proporciona el texto completo del libro —si éste se encuentra en el dominio público—.
¿Cuál fue el primer paso que dio Google para iniciar este proyecto? Acudir al lugar en el que, por excelencia, se encuentran los libros: las bibliotecas. Su propuesta básica era plantearles la digitalización de sus colecciones y ofrecerles a cambio una copia digital de cada uno de los libros que se incluyera en el proyecto.2 Sin embargo, el proyecto de Google no podía extenderse sin más sobre cualquier libro de las colecciones de las bibliotecas, sino que debía respetar los derechos de propiedad intelectual legalmente reconocidos. Google sabía que podía escanear libremente aquellos libros cuyos derechos habían entrado en el dominio público. Y sabía también que negociar licencias con todas las editoriales y autores cuyos libros tuvieran derechos vigentes comportaba duras y largas negociaciones, que no siempre iban a tener un resultado favorable. Optó por una vía arriesgada: actuar sin licencias dentro de los márgenes que permite la ley. Decidió escanear los libros y ofrecer el texto completo de aquellos que estuvieran en el dominio público y, en cambio, únicamente la visualización de fragmentos de los libros con derechos vigentes. De esta forma, permitiría a sus usuarios "rastrear" los contenidos de todos los libros sin infringir derechos de propiedad intelectual.
Éste fue el punto de partida, supuestamente legal, del proyecto Google books. Sin embargo, al llevarlo a la práctica, Google incurrió en infracciones masivas de derechos de propiedad intelectual. Las principales causas de estas infracciones por parte de Google fueron dos: la falta de rigor en la determinación de las obras que se encontraban en el dominio público y el presupuesto erróneo de que facilitar la visualización únicamente de fragmentos de libros protegidos por derechos de propiedad intelectual podía efectuarse sin la autorización de los titulares.
2 Breve historia del proyecto Google books
En diciembre de 2004 Google anunció que había llegado a un acuerdo con varias bibliotecas de Estados Unidos y el Reino Unido para digitalizar sus colecciones y ponerlas a disposición del público. Las bibliotecas que firmaron dicho acuerdo fueron cinco: tres de ellas pertenecían a algunas de las más prestigiosas universidades de Estados Unidos (Harvard, Stanford y Michigan) y las otras dos eran la renombrada Bodelian Library de la University of Oxford y la New York Public Library.
El proyecto implicaba la digitalización de alrededor de quince millones de volúmenes, que Google calculaba llevar a cabo en unos diez años, para ponerlos a disposición del público mediante un servicio de búsqueda de libros ofrecido por la propia empresa bajo el nombre de Google books search. En su blog oficial, Google anunciaba el día 14 de diciembre de 2004 que su objetivo era facilitar al mundo entero los libros cuyos derechos de autor ya hubieran prescrito, y que por tanto se podían escanear y poner a disposición del público sin cometer ninguna infracción desde el punto de vista legal. Al mismo tiempo, Google incluía en su proyecto los "libros descatalogados". Es decir, aquellos libros que a pesar de tener derechos de autor vigentes ya no se publicaban o comercializaban de forma activa, por lo que la única forma de encontrarlos era buscarlos en bibliotecas o librerías de segunda mano.
Sin embargo, Google no pretendía crear un archivo digital en aras de la difusión filantrópica del conocimiento humano. Lo que quería era escanear bibliotecas enteras para convertirse en el "buscador de libros" por antonomasia y obtener beneficios económicos con ello.
Google sabía que escanear una biblioteca comporta escanear libros cuyos derechos de propiedad intelectual podían plantearle cuestiones muy diversas. En primer lugar, en una biblioteca se pueden encontrar libros cuyos derechos han entrado en el dominio público y que, por tanto, se pueden incorporar en su totalidad y libremente en un proyecto como el de Google books. A su vez, las bibliotecas cuentan con libros cuyos derechos de autor se encuentran vigentes y que se comercializan en el mercado; tales libros no podía Google incorporarlos en su proyecto, ni en todo ni en parte, sin la previa autorización de los titulares. Pero entre ambos extremos se pueden encontrar también libros en las bibliotecas cuya posible incorporación en el proyecto Google books sin la autorización de los titulares no era del todo clara; se trata de los libros descatalogados y de las obras huérfanas. Los libros descatalogados son aquéllos que ya no se publican más, pero sus derechos siguen vigentes, y las obras huérfanas se caracterizan por la indeterminación respecto a la titularidad de los derechos, ya que o bien se desconoce el nombre de su autor o bien no resulta factible localizarlo, por lo que no puede determinarse si está vivo o muerto, y por tanto si tales obras han entrado o no en el dominio público.
Conocedor del riesgo que desde el punto de vista legal implicaba digitalizar de forma masiva los libros de las bibliotecas, Google inició acuerdos en el año 2004 con algunas editoriales de libros de texto para que le autorizaran a incluir fragmentos de sus publicaciones dentro de su proyecto.3 De esta forma, el proyecto Google books quedaba estructurado en dos partes: el proyecto de bibliotecas —Google books library project— al que se unían las bibliotecas dispuestas a facilitar a Google la versión escaneada de sus colecciones bajo ciertas condiciones, y el programa de socios —Google books partner program— al que podían afiliarse aquellas editoriales y aquellos autores que deseaban promocionar la venta de sus libros en la red y por ello autorizaban a Google a facilitar la visualización parcial de sus obras.
El proyecto de bibliotecas se expandió con cierta rapidez a partir del año 2005 a uno y otro lado del océano. En Estados Unidos, además de la biblioteca de la Cornell University, se unieron al proyecto las bibliotecas de la Columbia University, Princeton University, University of California, University of Texas (en Austin) y la University of Virginia. También se unió al proyecto el Committee of Institucional Coooperation de Estados Unidos, del que forman parte las siguientes universidades: University of Chicago, University of Illinois, Indiana University, University of Iowa, University of Michigan, Michigan State University, University of Minnesota, Northwestern University, Ohio University, University of Pennsylvania, Purdue University y University of Wisconsin-Madison. Sólo con la implicación de las bibliotecas de las doce universidades que forman parte del Committee of Institucional Coooperation, el proyecto Google se beneficiaba de la digitalización de diez millones de libros.4
En Europa se asociaron al Google books library project las bibliotecas de la Universiteit Gent y de la Université de Lausanne, la Bayerische Staatsbibliothek y la Bibliothèque municipale de Lyon. En marzo de 2010 el Gobierno italiano llegó a un acuerdo con Google por el que le autorizaba a digitalizar un millón de libros pertenecientes a las bibliotecas públicas de Roma y Florencia.5 En España, la biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid fue la primera biblioteca de lengua no anglosajona que entró a formar parte del proyecto, en el año 2006.6 También la Biblioteca de Catalunya se incorporó al proyecto de Google y ya ha iniciado el proceso de digitalización de miles de obras junto con las otras cuatro bibliotecas catalanas que participan en este proyecto: la Biblioteca del Monestir de Montserrat, la Biblioteca Pública Episcopal del Seminari de Barcelona, la Biblioteca del Centre Excursionista de Catalunya y la Biblioteca de l'Ateneu Barcelonès.7 Por último, cabe destacar que forman parte del proyecto Google books library las bibliotecas de la Keio University (en Japón) y de la University of Mysore (en la India).
Google inició su proyecto de escaneado de bibliotecas declarando que actuaba dentro del marco establecido en materia de derechos de autor por la legislación de Estados Unidos (Copyright act de 1976). Aseguraba que sólo proporcionaría el texo completo y la descarga o impresión de aquellos libros que se encontraban en el dominio público y una visualización restringida o parcial de los libros comercializados por las editoriales y con derechos de autor aún vigentes, a pesar de no contar con la expresa autorización para hacerlo por parte de sus titulares. Google consideraba esta actuación legítima al amparo del artículo 107 de la Copyright act de Estados Unidos, que permite el denominado fair use de obras sin la autorización de los titulares de sus derechos, siempre y cuando el uso de las obras sea parcial y no tenga efectos económicos (lo cual incluye, por ejemplo, usos educativos de obras, reproducciones parciales de obras para su comentario o juicio crítico, etc.). Puesto que al incluir en su buscador fragmentos de libros que se encontraban a la venta, Google proporcionaba un enlace con el editor o proveedor de los libros para facilitar su venta, la empresa aseguraba que se trataba de un uso lícito o fair use permitido bajo la Copyright act, ya que no ocasionaba perjuicios económicos a los autores y editores.
Sin embargo, los titulares de derechos de autor no tardaron en plantearse las primeras demandas contra Google. En septiembre de 2005, la sociedad que representa los derechos de los autores de obras literarias en Estados Unidos —la denominada Authors Guild, que representa a alrededor de 8.000 autores— y varios autores de Estados Unidos presentaron una demanda contra Google por infracción de derechos de autor ante el United States District Court for the Southern District of New York.8 Al mes siguiente, la Association of American Publishers —que cuenta con 600 miembros— interpuso una demanda en los mismos términos contra Google, en representación de seis editoriales, dos de las cuales habían incluso firmado previamente acuerdos de colaboración con Google.9 Las partes implicadas en este litigio han llegado a un acuerdo de conciliación, por lo que el pleito no va a resolverse por sentencia judicial, sino que será el juez del Southern District of New York quién decidirá si aprueba o no dicho acuerdo de conciliación.10
Por su parte, un grupo de editores franceses demandaron a Google en junio de 2006 ante el Tribunal de Grande Instance de París, por haber escaneado y puesto a disposición del público sus libros sin su autorización. El tribunal francés condenó a Google en su sentencia de 18 de diciembre de 2009.11
¿Por qué razón han demandado a Google los titulares de derechos de autor? En la demanda presentada por la Association of American Publishers contra Google, se alega que la empresa no realiza fair use de las obras cuyos derechos de autor están vigentes, ya que aunque sólo facilita al público la visualización de fragmentos de dichas obras, previamente escanea los libros enteros —lo cual es un acto de reproducción que debe ser autorizado por el titular de los derechos sobre el libro. Además, la demanda destaca que Google books tiene una clara finalidad comercial, ya que permite a Google obtener beneficios económicos, la mayoría de los cuales proceden de las empresas que pagan por hacer publicidad en su servicio.
Por su parte, la demanda presentada por los editores franceses contra Google ante el tribunal de París declara que Google ha cometido una infracción de sus derechos sobre libros al escanearlos sin su autorización. Además, los editores franceses alegan en su demanda que la ley aplicable a la infracción cometida por Google es la ley francesa, puesto que ésta es la que presenta más puntos de conexión con la actividad que es el objeto de la demanda. La ley francesa de derechos de autor no reconoce el fair use, por lo que Google no puede poner a disposición del público pequeños fragmentos de libros, a pesar de que alegue hacerlo sin fines comerciales. El Tribunal de Grande Instance de París admitió todos los argumentos de los demandantes y condenó a Google a pagarles una indemnización y a cesar en su actividad infractora.
Escanear bibliotecas sin infringir derechos de autor es una tarea bastante más compleja que lo que pueda parecer de entrada. Por ello, para comprender lo que inicialmente pretendía hacer Google con su servicio de búsqueda de libros, los problemas que ha encontrado y el acuerdo de conciliación al que ha llegado en Estados Unidos con los titulares de derechos —y que está pendiente de aprobación judicial—, es preciso detenerse, en primer lugar, en describir las cuestiones que suscita, desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, escanear bibliotecas y poner a disposición del público los libros escaneados de forma completa o restringida.
3 Cuestiones legales que plantea escanear bibliotecas y poner sus fondos a disposición del público
3.1 Libros no sujetos a derechos de propiedad intelectual
Antes de determinar qué libros de una biblioteca se encuentran "libres" de derechos de propiedad intelectual, es preciso aclarar, en primer lugar, que la propiedad intelectual está integrada por dos tipos de derechos: los derechos de autor y los denominados derechos conexos.
a) Derechos de propiedad intelectual que pueden proteger un libro
Los derechos de autor son aquéllos que la ley reconoce al creador de la obra. La duración de estos derechos se extiende habitualmente durante toda la vida del autor más un plazo de protección post mortem que oscila entre cincuenta y ochenta años, según la legislación nacional que resulte aplicable, a contar desde la fecha del fallecimiento del autor. Ello no obstante, en algunos casos la duración de los derechos de autor sobre una obra se establece a partir de la fecha de su publicación. Por ejemplo, la ley de propiedad intelectual que se encontraba vigente en Estados Unidos antes de 1976 —Copyright act de 1909— establecía un plazo de duración de los derechos de autor sobre un libro de veintiocho años tras la fecha de su publicación, que podían ser prorrogados por un nuevo plazo de veintiocho años más.
Ahora bien, además de los derechos de autor, las leyes y los convenios internacionales en materia de propiedad intelectual reconocen "otros" derechos de propiedad intelectual. Son los denominados derechos conexos, que las leyes nacionales atribuyen a los intérpretes o productores de obras y, en algunos casos, a los editores de obras cuyos derechos de autor ya han entrado en el dominio público. Así, por ejemplo, nuestra Ley de propiedad intelectual es una de las pocas leyes que reconoce expresamente a los editores de obras que han entrado en el dominio público un derecho de edición, que se extiende sobre la composición tipográfica, la presentación y demás características editoriales, y que tiene una duración de veinticinco años desde el 1 de enero del año siguiente al de la fecha de la publicación de la obra.12
Por lo tanto, a pesar de que obras clásicas como Don Quijote de la Mancha, Moby Dick o Anna Karenina están libres de derechos de autor, las ediciones de estas obras que han sido publicadas hace menos de veinticinco años pueden estar sujetas a derechos sobre su edición, según sea la ley que resulte aplicable a esa edición. En cuyo caso, el escaneado de tales libros quedaría sujeto a la autorización del editor.
b) Determinación de los libros no sujetos a derechos de propiedad intelectual
La mayoría de las bibliotecas que han llegado a acuerdos con Google han establecido que el escaneado de sus colecciones sólo se extienda sobre los libros que se encuentren en el dominio público.13 Estas bibliotecas se denominan bibliotecas de dominio público en el acuerdo de conciliación establecido entre Google y las asociaciones de autores y editores de Estados Unidos.14 Entre este tipo de bibliotecas se encuentran las de la Harvard University, la Stanford University y la University of Oxford, así como la biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid,15 la Bayerische Staatsbibliothek16 y la Biblioteca Nacional de Catalunya.17 En estos casos, Google se ha ofrecido a llevar a cabo la digitalización de dichas obras de forma gratuita y a entregar a la biblioteca una copia digital de cada uno de los volúmenes que ha escaneado que les permita conservar y preservar sus fondos.18
Sin embargo, determinar qué libros de una biblioteca han entrado en el dominio público plantea, de entrada, un problema legal de indudable importancia. En la mayoría de las bibliotecas que forman parte del proyecto Google books, por no decir en todas, se encuentran libros escritos por autores de diferente nacionalidad. Así, por ejemplo, las bibliotecas de los países anglosajones pueden contener libros de autores de Canadá, Estados Unidos, Reino Unido, Australia, India, etc. Cada una de las leyes de estos países puede establecer un plazo de duración diferente para los derechos de autor.
Añádase, además, que las leyes nacionales en materia de derechos de autor han ido modificado sus plazos de protección en sucesivas reformas, por lo que no basta con conocer cuál es el plazo de protección que establece actualmente la ley nacional del país de un determinado autor, sino que hay que aplicar la ley vigente en el momento de su muerte. Así, por ejemplo, la Ley de propiedad intelectual española que se aplica actualmente establece que la protección de los derechos de autor dura toda la vida del autor y setenta años tras su muerte (art. 26), teniendo en cuenta que dicho plazo se empezará a contar desde el día 1 de enero del año siguiente de la muerte del autor (art.30). Sin embargo, la Ley de propiedad intelectual española vigente en la actualidad fue aprobada en 1987, por lo que a los autores fallecidos antes de la fecha de su entrada en vigor (7 de diciembre de 1987) se les aplica el plazo previsto por la Ley de propiedad intelectual anterior a 1879, que extendía la protección de los derechos hasta ochenta años tras la muerte del autor, computados desde dicha fecha.19 Ello implica que los libros escritos por Federico García Lorca (fallecido el 19 de agosto de 1936) entrarán en el dominio público el 19 de agosto de 2016 y no el 1 de enero de 2007 como podría pensarse de acuerdo con el plazo que establece nuestra ley actual.
Pues bien, si ya sólo la aplicación de la ley española comporta esta matización, imagínese lo que puede implicar determinar cuándo entran en el dominio público libros a los que les podría resultar aplicable la ley francesa, italiana, argentina, panameña, sudafricana, cubana, angoleña, etc. Por lo tanto, si una biblioteca cuenta entre sus colecciones con libros de autores o editores no nacionales, tales libros pueden estar sujetos a diferentes legislaciones con plazos de duración diferentes para los derechos de autor.
Por todo ello, la primera cuestión a determinar en estos supuestos es qué ley resulta aplicable a la digitalización de los libros de una biblioteca, y así determinar si la digitalización de libros que lleva a cabo Google en bibliotecas de Estados Unidos queda sujeta a la ley de Estados Unidos, a la ley nacional del autor del libro o a la ley nacional del editor del libro.
Para resolver esta cuestión hay que partir de la base de que, en materia de protección de la propiedad intelectual, rige el principio de territorialidad. Este principio implica que en cada estado los derechos de propiedad intelectual se reconocen de acuerdo con su legislación nacional.
Como consecuencia de este principio, de acuerdo con las normas de derecho internacional privado, la ley aplicable a todas las cuestiones relativas a la existencia y protección de un determinado derecho de propiedad intelectual es la del país para el que se reclama la protección (Amores Conradi; Heredia Cervantes, 2007, p. 2130). Así lo establece el artículo 5.2 del Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas de 1886. Ello lleva a concluir, con carácter general, que en el supuesto de que un titular de derechos de autor (por ejemplo, un editor español) solicite la protección de sus derechos ante los tribunales de un determinado país (por ejemplo, Estados Unidos) por considerar que se ha producido una infracción de sus derechos en el mismo, la ley aplicable será la del país en donde se reclama la protección (es decir, la Copyright act de Estados Unidos vigente en el momento de la reclamación).
En relación con el plazo de duración de los derechos de autor, el Convenio de Berna establece una norma especial en el artículo 7.8, al establecer que "en todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que se reclame la protección. Sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no puede exceder el plazo fijado en el país de origen de la obra". Es importante destacar que, de acuerdo con el artículo 5.4 del Convenio de Berna, el país de origen de las obras publicadas es el estado miembro del Convenio donde tuvo lugar su primera publicación.
Por lo tanto, la solución que da el artículo 7.8 del Convenio de Berna sobre ley aplicable a los plazos de protección de los derechos de autor no es única. Parte de que se aplicará el plazo establecido por la ley del país en donde se solicita la protección, pero añade que se aplicará el plazo fijado por la ley del país donde tuvo lugar la primera publicación del libro, si éste resultara inferior.
Por todo ello, determinar qué libros de una biblioteca pueden ser escaneados libremente por estar libres de derechos es una cuestión que requiere ser resuelta por un especialista en derechos de autor, que además de conocer la legislación nacional deberá tener presentes las normas de derecho internacional privado e incluso legislaciones nacionales de otros estados.
Las bibliotecas que participaron en el proyecto de bibliotecas de Google eran conscientes de los riesgos y dificultades que comportaba escanear los libros sin cometer infracciones de derechos de propiedad intelectual y, por ello, adoptaron en algunos casos ciertas medidas. Así, por ejemplo, la Biblioteca de la Stanford University estableció que Google únicamente podía digitalizar los libros de sus colecciones publicados antes de 1964,20 probablemente porque de acuerdo con la Copyright act de Estados Unidos vigente en 1964 el plazo de duración de los derechos de autor duraba aproximadamente unos cincuenta años desde la publicación del libro.21
Tal como se deduce de todo lo anteriormente expuesto, no se puede establecer sin más ni menos una fecha única de publicación para determinar qué libros de una biblioteca se pueden escanear libremente sin peligro de cometer infracciones de derechos de propiedad intelectual. Además, hay que tener presente que, de acuerdo con ciertas legislaciones, hay obras cuyos derechos han entrado en el dominio público, pero que si han sido posteriormente publicadas, resultan protegidas por un derecho a favor del editor.
En todo caso, conviene destacar que en los acuerdos entre Google y las primeras bibliotecas que participaron en su proyecto se establecía que serían las propias bibliotecas las que seleccionaban los libros que se iban a escanear, y que Google asumía las tareas técnicas de escaneado y la posterior puesta a disposición de los libros al público a través de su servicio Google books.22 Por lo tanto, el responsable legal de haber escaneado y haber permitido la visualización completa de una obra que no está en el dominio público o cuya edición todavía está protegida por derechos a favor del editor es Google, y no la biblioteca que ha facilitado el libro, puesto que es Google y no la biblioteca quien realiza la explotación de los libros que escanea.
3.2 Libros protegidos por derechos de propiedad intelectual
En relación con aquellos libros cuyos derechos de propiedad intelectual siguen vigentes, Google books declaró al inicio de su proyecto que únicamente pretendía facilitar la visualización parcial de los mismos. Por lo tanto, Google partía de que su actuación era legal y defendía que, al facilitar únicamente la visualización de fragmentos de los libros, no infringía los derechos de autor, por tratarse de un fair use permitido de acuerdo con el artículo 107 de la Copyright act de Estados Unidos. De ahí que en los acuerdos de Google con las bibliotecas de Estados Unidos quedara establecido que los únicos libros cuyo texto al completo sería accesible en su servicio serían (a) aquellos libros cuyos derechos habían entrado en el dominio público y (b) aquellos libros cuyos editores le hubiera concedido las correspondientes licencias para hacerlo.
Es decir, Google partía de que la legislación en materia de propiedad intelectual le permitía facilitar la visualización de fragmentos de libros protegidos por derechos de autor sin tener que solicitar las licencias correspondientes. De entre este tipo de visualizaciones parciales de la obra, Google ofrece visualización de fragmentos de libros y visualización de páginas de libros. La visualización de fragmentos (snippets) comprende únicamente tres o cuatro líneas de texto de un libro y resulta útil al usuario del servicio Google books que realiza búsquedas de términos en cualquier tipo de libro. Google consideraba que podía facilitar la visualización de fragmentos sin autorización de los titulares de los derechos por tratarse de un supuesto de fair use de obras. La visualización de páginas permite, en cambio, la lectura de páginas completas del libro y resulta de mayor utilidad cuando el usuario quiere consultar el contenido de un libro en particular, pero dada su extensión requiere la autorización de los titulares de derechos. De ahí que Google llegara a acuerdos con ciertas editoriales, que se afiliaron a su programa de socios para facilitar la visualización de páginas completas de sus libros.
La cuestión principal respecto a la inclusión en Google books de libros protegidos por derechos de propiedad intelectual, reside en determinar si el fair use de obras que permite el artículo 107 de la Copyright act de Estados Unidos permite a Google facilitar la visualización de pequeños fragmentos de estos libros sin autorización. El artículo 107 de la Copyright act considera lícita la utilización de obras protegidas por derechos de autor cuando tal uso tiene por finalidad la crítica, el comentario, la información sobre noticias, la enseñanza y la investigación, y añade además los siguientes criterios para determinar si hay o no fair use: (1) la naturaleza y fin de tal uso, (2) la naturaleza de la obra, (3) la parte o proporción de la obra utilizada y (4) el efecto de tal uso sobre el potencial mercado de la obra o su valor económico.
En la demanda presentada por las asociaciones de autores y editores contra Google en Estados Unidos, éstas alegan que la empresa, a pesar de permitir sólo la visualización parcial de sus libros, previamente ha tenido que escanearlos por completo, cometiendo por tanto una infracción masiva de sus derechos. Por lo tanto, Google no está haciendo un uso o explotación fragmentaria de sus obras, a pesar de que sólo permita una visualización parcial, ya que para lograr dicha visualización, Google previamente escanea sus libros al completo para lograr pasarlos de formato analógico (papel) a formato electrónico (archivo digital), lo cual supone una infracción del derecho de reproducción. En la misma demanda, los titulares de derechos también alegan que la utilización que hace Google de sus libros tiene una clara finalidad comercial puesto que, aunque Google no pretende vender libros, sí que obtiene ingresos por publicidad y fomenta las visitas y anuncios en su página web Google books. Como se dijo anteriormente, este litigio está pendiente de resolución por el acuerdo de conciliación que han establecido las partes y que deberá ser aprobado por el juez del Southern District of New York. En virtud de dicho acuerdo, Google se obligará a pagar una indemnización a los titulares de los derechos de los libros que haya escaneado sin autorización, si se la reclaman, lo cual evidencia que Google ha admitido haber vulnerado sus derechos.
En la demanda presentada en Francia contra Google, los editores franceses alegan la misma infracción de sus derechos pero basándose en la ley francesa. La ley francesa de derecho de autor —Code de la propriété intellectuelle de 1992— no reconoce el fair use, sino que enumera una serie de supuestos en los que los usuarios de obras pueden explotarlas sin el consentimiento de los titulares. Dichos supuestos, entre los que se encuentran la copia privada para uso personal, la reproducción de obras por bibliotecas con fines de investigación y conservación, la parodia, la cita, el préstamo público por las bibliotecas, etc., son los límites a la propiedad intelectual. Sin embargo, ninguno de estos límites que reconoce la ley francesa permite incluir la explotación de los libros que realiza Google. La defensa de Google argumentó que la ley aplicable al supuesto era la ley americana, puesto que la digitalización de tales libros se había producido en Estados Unidos. Sin embargo, el juez del Tribunal de Grande Instance de París declara en su sentencia de 18 de diciembre de 2009 que la ley aplicable al supuesto es la ley francesa, por ser la que presenta más vínculos con el litigio y admitió que la conversión de los libros en archivos digitales es un acto de reproducción dirigido a la comunicación pública de la obra, que exige la autorización de los titulares.23
Es evidente que Google ha vulnerado y vulnera los derechos de muchos editores y autores de libros con su servicio Google books, porque aunque sólo facilite la visualización parcial o fragmentaria de sus contenidos, tal actuación no encuentra amparo legal para realizarse sin autorización. Al menos, a raíz de los pleitos entablados contra Google en Estados Unidos y Francia, ya ha quedado manifestado que esta actuación es contraria a la ley estadounidense y a la ley francesa. Pero la ley española, italiana, alemana, inglesa y tantas otras tampoco permitirían a Google digitalizar y rastrear sin autorización el contenido de libros protegidos por derechos, aunque sólo sea para facilitar la visualización on line de tres o cuatro líneas del texto. La Ley de propiedad intelectual española, al igual que la francesa, reconoce una serie de límites a la propiedad intelectual en los artículos del 31 al 39, pero en ninguno de ellos puede incluirse la explotación de libros que efectúa el buscador de libros de Google.
Hay una última cuestión que debe ser aclarada en relación con los libros protegidos por derechos de autor y su incorporación en el buscador de libros de Google. Google ha escaneado e incorporado en su proyecto —sin la autorización de los titulares— fragmentos de libros descatalogados y de obras huérfanas. Como se indicó anteriormente, los libros descatalogados son aquéllos que ya no se publican ni comercializan por los editores, mientras que las obras huérfanas son aquéllas cuyos titulares de derecho se desconocen o no resulta posible contactar con ellos.
Tanto los libros descatalogados como las obras huérfanas son una fuente de problemas para aquellas bibliotecas que quieren escanear sus colecciones.24 Sin embargo, el caso de las obras huérfanas resulta especialmente conflictivo, ya que no hay forma de averiguar o localizar al titular de los derechos. De acuerdo con un estudio publicado recientemente, entre los siete millones de libros que Google ha digitalizado, se encuentran un elevado número de obras descatalogadas y un 40 % de obras huérfanas (Hausman; Sidak, 2009, p. 420). Los libros descatalogados y las obras huérfanas plantean para Google cuestiones diferentes desde el punto de vista legal, que deben ser abordadas por separado.
a) Libros descatalogados
Puesto que los libros descatalogados ya no se publican ni se comercializan por los editores, el hecho de que Google los incluyera en su servicio Google books les daba un indudable valor añadido, ya que evitaba su búsqueda física por bibliotecas y librerías de segunda mano.
Ahora bien, el hecho de que un libro esté descatalogado no implica que sus derechos no se encuentren vigentes. Por ello, Google adoptó con los libros descatalogados la misma política que con cualquier otro de los libros que incluía en su proyecto: facilitar la visualización del texto completo de los libros descatalogados que hubieran entrado en el dominio público, y una visualización parcial de los libros descatalogados cuyos derechos estuvieran vigentes.
Por lo tanto, cada vez que Google permite la visualización parcial de libros con derechos vigentes sin haber adquirido previamente los derechos para ello, se produce una infracción, aunque tales libros estén descatalogados. En su acuerdo de conciliación, Google declara que solicitará de los titulares de los derechos sobre libros descatalogados la autorización para ofrecer su visualización total o parcial.
Es evidente que la inclusión de los libros descatalogados en Google books va a resultar una de sus mayores inversiones, puesto que una vez haya efectuado la copia digital de tales libros, Google, previa autorización de los titulares, podrá facilitar la descarga on line de libros descatalogados, ahorrándole a la editorial una nueva impresión. En estos casos, Google facilitará la venta del libro descatalogado pero lógicamente deberá remunerar a los titulares de derechos por los ingresos obtenidos. Por lo tanto, los acuerdos a los que llegue Google con los editores de libros descatalogados para venderlos a través de su servicio, le van a otorgar una posición privilegiada en la venta on line de libros descatalogados. Ello puede implicar que Google adquiera una posición de monopolio en este sector del mercado, y de ahí surgen los recelos que está suscitando el acuerdo de conciliación que pretenden alcanzar Google y las asociaciones de autores y editores de Estados Unidos (Grimmelmann, 2009, p. 11).
b) Obras huérfanas
De acuerdo con el Final report on digital preservation, orphan works and out-of-print works, publicado en junio de 2008 por el Grupo de Expertos de los Estados Miembros de la Unión Europa que forman parte del proyecto de Biblioteca Digital Europea,25 la nueva era digital hace necesario adoptar una solución para la explotación de obras huérfanas que concilie los intereses de los titulares de derechos y los de las instituciones de carácter cultural, como las bibliotecas. De ahí que se hayan adoptado medidas para evitar el uso indebido de obras huérfanas, como por ejemplo, la futura creación de un Registro de Obras Huérfanas en el ámbito de la Unión Europea. También se han acordado prácticas de buenos usos en relación con la explotación de obras huérfanas, como el acuerdo suscrito entre la International Publishers Association (IPA) y la International Federation of Library Associations (IFLA), que obligan a quienes quieran explotar obras huérfanas a adoptar las siguientes medidas: (1) tratar de localizar a los titulares de derechos con la debida diligencia antes de explotarlas, (2) indicar —siempre que se conozca— quién es titular de los derechos sobre la obra, (3) hacer un buen uso de las obras huérfanas y (4) remunerar al titular en el caso de que éste aparezca o se dé a conocer.26
Pues bien, ninguna de estas medidas fue adoptada por Google antes de escanear las numerosas obras huérfanas que ha incluido en su proyecto. La cuestión es compleja de resolver, puesto que la infracción de los derechos que haya efectuado Google sobre las obras huérfanas sólo puede ser denunciada ante los tribunales por los propios titulares, y éstos se desconocen o no hay forma de localizarles para que sepan que sus obras están siendo explotadas por Google.
La medida adoptada por Google y las asociaciones de autores y editores de Estados Unidos, en relación con las obras huérfanas en su acuerdo de conciliación, consiste en que los titulares de derechos permiten a Google explotar tales obras. Es decir, Google va a poder incluso "vender" las obras huérfanas pero a cambio se obliga a entregar a los editores y autores que formen parte de su proyecto una parte de la remuneración que obtenga con la explotación de las obras huérfanas (Hausman; Sidak, 2009, p. 420). Los ingresos derivados de la explotación de obras huérfanas deberán ser depositados durante sucesivos plazos de cinco años para remunerar a los titulares para el caso de aparezcan y reclamen. Si los titulares de las obras huérfanas no han aparecido en un plazo de cinco años, los ingresos recaudados por tales obras se repartirán entre los autores y editores que formen parte del proyecto con Google, y así sucesivamente en plazos de cinco años (Hyde, 2009).
4 El acuerdo entre Google y las asociaciones de autores y editores de Estados Unidos
El acuerdo de conciliación al que han llegado Google y las asociaciones de autores y editores de Estados Unidos permite a Google quedar inmune de nuevas demandas en Estados Unidos, Canadá, Reino Unido y Australia.
Es un acuerdo que sólo se extiende sobre los libros publicados antes del 5 de enero de 2009 y que hayan sido registrados en el Copyright Office de Estados Unidos y sobre aquellos libros cuyo lugar de publicación, tal y como aparece indicado en la información impresa del propio libro, haya sido Canadá, Reino Unido o Australia. 27
En virtud de este acuerdo, Google se obliga a pagar cuarenta y cinco millones de dólares en concepto de indemnización a todos aquellos titulares de derechos sobre los libros que queden sujetos a este acuerdo y que fueron escaneados sin autorización.
A su vez, el acuerdo permite a Google continuar digitalizando los libros que queden incluidos en el mismo y a facilitar los siguientes servicios:
- Acceso: permiten al usuario visualizar el libro entero, e imprimir y copiar partes del libro.
- Previsualización: permiten al usuario visualizar hasta un 20 % de un libro antes de tomar la decisión de comprarlo, pero el usuario no puede copiar o imprimir ninguna página del libro. Su objetivo es facilitar la venta de libros.
- Visualización de fragmentos: permite al usuario ver tres o cuatro líneas del texto de un libro, con un máximo de hasta tres visualizaciones por usuario y por libro.
- Visualización de páginas bibliográficas: se facilita a los usuarios ver la página del título del libro, la página con información de los derechos de autor y el índice de contenidos.
Google puede cobrar o no por estos servicios. En el caso de los libros que ya no se publican más y las obras huérfanas, Google queda autorizado a venderlos en línea. También puede vender suscripciones a su base de datos de libros a instituciones —como universidades y bibliotecas— y facilitar a empresas hacer anuncios publicitarios en Google books. A cambio, Google se obliga a pagar un 70 % de los beneficios que obtenga a los titulares de derechos cuyos libros se exploten en su servicio.
Para la gestión de estos pagos, el acuerdo de conciliación establece la creación de un Registro de Derechos de Libros que Google se obliga a financiar con 34,5 millones de dólares. Este Registro será una entidad sin ánimo de lucro en el que deberán inscribirse todos los autores y editores que formen parte del acuerdo y que distribuirá los pagos recibidos de Google.
El acuerdo de conciliación declara que todos los autores y editores de los libros sobre los que se extiende (libros registrados en Estados Unidos o publicados en Canadá, Reino Unido o Australia) son miembros del mismo, a no ser que se excluyan expresamente de dicho acuerdo antes del 28 de enero de 2010.
Cabe señalar que este acuerdo ha despertado críticas y recelos no sólo entre asociaciones de autores y editores de diferentes países,28 sino en el propio Department of Justice de Estados Unidos, que en septiembre de 2009 presentó una declaración sobre el acuerdo de conciliación ante el Southern District of New York. En dicha declaración, los fiscales manifiestan sus reservas sobre la legalidad de dicho acuerdo, por no establecer un plazo adecuado para permitir a los autores y editores excluirse del mismo, y sus recelos por la posición de monopolio que Google puede mantener en la explotación de libros descatalogados y obras huérfanas.29
5 Conclusiones
La iniciativa de Google de crear un rastreador de libros a nivel mundial ha sido un valiente paso al frente que ha cogido de improviso a los titulares de derechos sobre los libros, pero también a las bibliotecas con proyectos de digitalización de sus colecciones y a empresas como Microsoft, Yahoo o Amazon, que ya habían iniciado proyectos de digitalización de libros, pero no de esta envergadura. Desde el punto de vista legal, la actuación de Google ha sido, no obstante, imprudente ya que ha producido numerosas infracciones de los derechos de propiedad intelectual sobre los libros que ha escaneado sin autorización.
El acuerdo de conciliación al que Google ha llegado en Estados Unidos con los autores y editores de libros de Estados Unidos y con los autores y editores de los libros publicados en Canadá, Reino Unido y Australia está todavía pendiente de aprobación judicial, pero de hacerse, convertirá a Google en la primera empresa del mundo que logre una licencia para poder vender en Internet los libros descatalogados y obras huérfanas que quedarán sujetos a este acuerdo. Si Google quiere extender sobre los demás países las innegables ventajas que le proporciona este acuerdo, deberá llegar a acuerdos colectivos con los titulares de derechos sobre todos los libros publicados en el mundo, país por país.
Ante la sacudida que ha supuesto la irrupción de Google books en un mundo que hasta ahora había puesto los libros a disposición del público en tiendas o bibliotecas, los titulares de derechos deben reaccionar pero también deben hacerlo las bibliotecas. La International Federation of Library Associations (IFLA) ya ha puesto de manifiesto que Google books puede convertirse en una fuente de acceso al conocimiento sin precedentes y las bibliotecas pueden colaborar en el mismo como proveedoras y usuarias del mismo. Pero, antes de apoyar este proyecto, es necesario que Google llegue a acuerdos con los titulares de derechos según las legislaciones de cada país.30
Bibliografía
Amores Conradi, M. A.; Heredia Cervantes, I. (2007). "Comentarios al artículo 167". En: Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.). Comentarios a la Ley de propiedad intelectual. Madrid: Tecnos, p. 2130.
Grimmelmann, J. (2009). "How to fix the Google book search settlement". Internet Law, Aspen Publishers, vol. 12, no. 10 (April), p. 11.
Hausman, J. A.; Sidak, J. G. (2009). "Google and the proper antitrust scrutiny of orphan books". Journal of Competition Law & Economics, vol. 5, no. 3, p. 411—438.
Hyde, L. (2009). "Advantage Google". The New York Times. Sunday Book Review, 1 (October). <http://www.nytimes.com/2009/10/04/books/review/Hyde-t.html>. [Consulta: 15/03/2010].
Suber, P. (2009). "Open access and the Google book settlement". The SPARC Open Access Newsletter, issue 140 (2 December).
Fecha de recepción: 25/01/2010. Fecha de aceptación: 20/03/2010.
Notas
1 <http://www.google.es/intl/es/googlebooks/history.html>. [Consulta: 15/03/2010].
2 Véanse los apartados 4.7 y 4.14. del "acuerdo de cooperación" entre Google y las bibliotecas de las doce universidades de Estados Unidos que forman parte del Committee on Institutional Cooperation. <http://www.cic.net/Home/Projects/Library/BookSearch/Introduction.aspx>. [Consulta: 15/03/2010].
3 En concreto, en la Feria del Libro de Frankfurt de 2004, Google firmó varios acuerdos de colaboración con las siguientes editoriales: Cambridge University Press, University of Chicago Press, Houghton Mifflin, Hyperion, McGraw-Hill, Oxford University Press, Pearson, Penguin, Perseus, Princeton University Press, Springer, Taylor & Francis, Thomson Delmar i Warner Books. <http://www.google.es/intl/es/googlebooks/history.html>. [Consulta: 15/03/2010].
4 <http://www.cic.net/Home/Projects/Library/BookSearch/Introduction.aspx>. [Consulta: 15/03/2010].
5 <http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5hqc5FlXTPJjWZvCGok_LjTB-Rcpw>. [Consulta: 15/03/2010].
6 <http://www.ucm.es/BUCM/atencion/25403.php>. [Consulta: 15/03/2010].
7 <http://www.bnc.cat/digital/google/cerca.php>. [Consulta: 15/03/2010].
8 Caso nº 1:05-cv-8136-JES (Southern District of New York, 20 de septiembre de 2005).
9 Las editoriales que alegaban infracción de sus derechos por parte de Google eran McGraw-Hill Companies Inc., Pearson Education Inc., Penguin Group Inc., Simon & Schuster Inc. y John Wiley & Sons Inc. En concreto, Pearson y Penguin habían llegado a un acuerdo con Google para participar en el proyecto. <http://www.publishers.org/main/Copyright/Google/Release.htm>. [Consulta: 15/03/2010].
10 La información sobre el caso y el acuerdo de conciliación, además del texto completo del acuerdo, pueden encontrarse en <http://books.google.com/booksrightsholders>. [Consulta: 15/03/2010].
11 <http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2812>. [Consulta: 15/03/2010].
12 Véanse los artículos 129 y 130 del Real decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual.
13 L'acord de conciliació al qual ha arribat Google amb les associacions d'autors i editors dels Estats Units qualifica aquestes biblioteques de biblioteques de domini públic. Vegeu l'acord de conciliació, p. 18.
14 Véase la definición de biblioteca de domino público en el acuerdo de conciliación, p. 18.
15 <http://www.ucm.es/BUCM/atencion/25403.php>. [Consulta: 15/03/2010].
16 <http://www.ucm.es/BUCM/atencion/25403.php>. [Consulta: 15/03/2010].
17 <http://www.bnc.cat/digital/google/cerca.php>. [Consulta: 15/03/2010].
18 Véase el auerdo de conciliación, p. 18.
19 Véase el artículo 6 de la Ley de propiedad intelectual de 10 de enero de 1879.
20 Véase "Annals of law: Google's moon shot" (The New Yorker, 5 de febrer de 2007).
21 Ese era el plazo establecido por la Copyright act de 1909, vigente en Estados Unidos hasta 1976.
22 Véase el "acuerdo de cooperación" entre Google y las bibliotecas de las doce universidades de Estados Unidos que forman parte del Committee on Institutional Cooperation. <http://www.cic.net/Home/Projects/Library/BookSearch/CIC-Google.aspx>. [Consulta: 15/03/2010].
23 <http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2812>. [Consulta: 15/03/2010].
24 Véase el Final report on digital preservation, orphan works and out-of-print works, publicado en junio de 2008 por el Grupo de Expertos de los Estados Miembros de la Unión Europa que forman parte del proyecto de Biblioteca Digital Europea. <http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/index_en.htm>. [Consulta: 15/03/2010].
25 Se trata del informe citado en la nota 26.
26 Véase el acuerdo para la explotación de obras huérfanas adoptado por la International Publishers Association (IPA) y la International Federation of Library Associations (IFLA). <http://www.ifla.org/files/Mikkel/ifla-ipaOrphanWorksJune2007.pdf>. [Consulta: 15/03/2010].
27 Véase el acuerdo de conciliación, p. 4.
28 Cabe destacar la postura contraria a este acuerdo por parte de los editores y libreros alemanes. <http://www.boersenverein.de/de/%20158446/Pressemitteilungen/287000?_nav=>. [Consulta: 15/03/2010].
29 Statement of interest of the United States of America regarding proposed class settlement. <http://www.docstoc.com/docs/17734997/The-Authors-Guild-Inc_-Et-Al-v-Google-Inc-Settlement>. [Consulta: 15/03/2010].
30 <http://www.ifla.org/files/clm/statements/ifla-google-written-statement.pdf>. [Consulta: 15/03/2010].