Asunción Esteve
Professora de la Facultat de Biblioteconomia i Documentació
Departament de Dret Civil
Universitat de Barcelona
Resum [Abstract] [Resumen]
Objectiu. Descriure el projecte Google books i analitzar-lo des de la perspectiva legal, tenint en compte els tres agents principals implicats: Google, els titulars de drets de propietat intel•lectual i les biblioteques.
Metodologia. Anàlisi legal comparada (legislacions dels Estats Units, de França i d'Espanya) de les implicacions del projecte Google books sobre els drets de propietat intel•lectual i el dret de la competència. Estudi de les demandes plantejades contra Google als Estats Units i a Europa, així com les possibles conseqüències de l'acord de conciliació adoptat per Google i les associacions d'autors i editors als Estats Units.
Resultats. Google books ha suposat una infracció massiva de drets de propietat intel·lectual. Per determinar si els llibres d'una biblioteca han entrat en el domini públic o no, cal determinar prèviament quina llei nacional resulta aplicable a cada llibre. La posada a disposició a Google books d'obres descatalogades i tan sols fragments de llibres que es troben a la venda no pot dur-se a terme sense l'autorització dels titulars. En el cas de les obres òrfenes, l'explotació exigeix l'adopció de certes mesures prèvies per garantir els drets dels titulars, en cas que aquests arribin a conèixer-se. L'acord de conciliació adoptat als Estats Units entre Google i les associacions d'autors i editors pot implicar una posició de monopoli per part de Google en relació amb la venda dels llibres descatalogats i les obres òrfenes.
1 Introducció
D'acord amb la informació que apareix a la pàgina web de Google books, els dos fundadors de Google, Sergey Brin i Larry Page, van concebre el projecte Google books i el cercador Google alhora. La seva idea era crear un rastrejador que permetés accedir al contingut de qualsevol llibre a través d'Internet.1 Tanmateix, el projecte Google books no es va iniciar fins a l'any 2002, quan Google ja destacava com un dels cercadors més populars arreu del món.
El projecte Google books és, sense cap mena de dubte, una idea brillant i ambiciosa. El que Google pretén amb aquest servei no és facilitar el lliure accés als llibres, com potser alguns partidaris de l'open source poden arribar a pensar (Suber, 2009). Google tampoc no pretenia vendre llibres a través d'aquest servei, ja que juntament amb la visualització de fragments de llibres que estan a la venda proporcionava un enllaç a l'editorial del llibre o a algun intermediari, com ara Amazon, per facilitar-ne la venda.
L'objectiu que Google persegueix amb el servei Google books és la difusió del coneixement que hi ha als llibres. El resultat és d'indubtable utilitat en una societat en la qual, a través d'Internet, milions de persones poden accedir al contingut dels llibres sense haver de tenir-ne un exemplar a les mans. Cal tenir en compte que, tot i que Internet facilita de manera extraordinària l'accés a la "informació" -sigui quin sigui el contingut que es pugui donar a aquest concepte tan difús-, el cert és que el coneixement produït i acumulat per l'ésser humà durant segles es troba als llibres, i aquests no són a la xarxa.
Els autors i editors de llibres s'han mostrat fins avui contraris a facilitar els seus continguts a Internet. No hi semblen gaire predisposats, ni tan sols en cas que l'accés al llibre s'ofereixi de manera restringida i a canvi d'un preu. Google no pretén substituir les editorials. Es planteja un objectiu diferent: permetre als seus usuaris buscar termes, conceptes, noms, llocs, batalles, esports i qualsevol paraula a tots els llibres que s'han publicat arreu del món. Així, qualsevol persona pot localitzar els llibres que li interessa comprar o consultar, i llavors Google li facilita el contacte amb el titular dels drets o la biblioteca on pot trobar el llibre -si es tracta d'un llibre a la venda- o bé li proporciona el text complet del llibre -si aquest es troba en el domini públic.
Quin va ser el primer pas que va fer Google per iniciar aquest projecte? Acudir al lloc on, per excel·lència, es troben els llibres: les biblioteques. La seva proposta bàsica era plantejar-los la digitalització de les col·leccions i oferir-los a canvi una còpia digital de cada un dels llibres que s'inclogués en el projecte.2 Tanmateix, el projecte de Google no podia estendre's sense més ni més sobre qualsevol llibre de les col·leccions de les biblioteques, sinó que havia de respectar els drets de propietat intel·lectual legalment reconeguts. Google sabia que podia escanejar lliurement els llibres els drets dels quals havien entrat en el domini públic. I sabia també que negociar llicències amb totes les editorials i els autors de llibres amb drets vigents comportava negociacions dures i llargues, que no sempre tindrien un resultat favorable. Va optar per una via arriscada: actuar sense llicències dins dels marges que permet la llei. Va decidir escanejar els llibres i oferir el text complet dels que eren de domini públic i, en canvi, tan sols la visualització de fragments en el cas de llibres amb drets vigents. D'aquesta manera, permetria als usuaris "rastrejar" els continguts de tots els llibres sense infringir drets de propietat intel·lectual.
Aquest va ser el punt de partida, suposadament legal, del projecte Google books. Tanmateix, en portar-lo a la pràctica, Google va incórrer en infraccions massives de drets de propietat intel·lectual. Les causes principals d'aquestes infraccions per part de Google van ser dues: la manca de rigor a l'hora de determinar les obres de domini públic i el pressupòsit erroni que facilitar la visualització únicament de fragments de llibres protegits per drets de propietat intel·lectual es podia fer sense l'autorització dels titulars.
2 Història breu del projecte Google books
El desembre de 2004 Google va anunciar que havia arribat a un acord amb diverses biblioteques dels Estats Units i el Regne Unit per digitalitzar les seves col·leccions i posar-les a disposició del públic. Les biblioteques que van firmar aquest acord van ser cinc: tres pertanyien a algunes de les universitats més prestigioses dels Estats Units (Harvard, Stanford i Michigan) i les altres dues eren la cèlebre Bodelian Library de la University of Oxford i la New York Public Library.
El projecte implicava la digitalització de prop de quinze milions de volums, que Google calculava dur a terme en uns deu anys, per posar-los a disposició del públic mitjançant un servei de cerca de llibres ofert per l'empresa mateixa sota el nom de Google books search. En el seu blog oficial, Google anunciava el dia 14 de desembre de 2004 que el seu objectiu era facilitar al món els llibres els drets d'autor dels quals ja haguessin prescrit, i que per tant es podien escanejar i posar a disposició del públic sense cometre cap infracció des del punt de vista legal. Alhora, Google incloïa en el seu projecte els "llibres descatalogats". És a dir, aquells llibres que malgrat tenir drets d'autor vigents ja no es publicaven o comercialitzaven de manera activa, per la qual cosa l'única manera de trobar-los era buscar-los en biblioteques o llibreries de segona mà.
Tanmateix, Google no pretenia crear un arxiu digital en nom de la difusió filantròpica del coneixement humà. El que volia era escanejar biblioteques senceres per convertir-se en el "cercador de llibres" per antonomàsia i obtenir-ne beneficis econòmics.
Google sabia que escanejar una biblioteca comporta escanejar llibres amb drets de propietat intel·lectual que podien plantejar qüestions molt diverses. En primer lloc, en una biblioteca es poden trobar llibres els drets dels quals han entrat en el domini públic i que, per tant, es poden incorporar en la seva totalitat i lliurement en un projecte del tipus de Google books. Al seu torn, les biblioteques contenen llibres amb drets d'autor vigents i que es comercialitzen al mercat; Google no podia incorporar aquests llibres al projecte, ni en la seva totalitat ni parcialment, sense l'autorització prèvia dels titulars. Però entre una cosa i l'altra, a les biblioteques també hi havia llibres la possible incorporació dels quals al projecte Google books sense l'autorització dels titulars no era del tot clara; es tracta dels llibres descatalogats i de les obres òrfenes. Els llibres descatalogats són aquells que ja no es publiquen més, amb drets que segueixen vigents, i les obres òrfenes es caracteritzen per la indeterminació respecte a la titularitat dels drets, ja que o bé es desconeix el nom de l'autor o bé no resulta factible localitzar-lo, per la qual cosa no es pot determinar si és viu o mort, i per tant si aquestes obres han entrat en el domini públic o no.
Coneixedor del risc que des del punt de vista legal implicava digitalitzar massivament els llibres de les biblioteques, Google va iniciar acords l'any 2004 amb algunes editorials de llibres de text perquè l'autoritzessin a incloure fragments de les seves publicacions dins del projecte.3 D'aquesta manera, el projecte Google books quedava estructurat en dues parts: el projecte de biblioteques —Google books library project— al qual s'unien les biblioteques disposades a facilitar a Google la versió escanejada de les seves col·leccions sota certes condicions, i el programa de socis —Google books partner program— al qual podien afiliar-se aquelles editorials i aquells autors que desitjaven promocionar la venda dels seus llibres a la xarxa i per això autoritzaven Google a facilitar la visualització parcial de les seves obres.
El projecte de biblioteques es va expandir amb certa rapidesa a partir de l'any 2005 a l'un costat i a l'altre de l'oceà. Als Estats Units, a més de la biblioteca de la Cornell University, es van unir al projecte les biblioteques de la Columbia University, Princeton University, University of California, University of Texas (a Austin) i la University of Virginia. També es va unir al projecte el Committee of Institucional Coooperation dels Estats Units, del qual formen part les universitats següents: University of Chicago, University of Illinois, Indiana University, University of Iowa, University of Michigan, Michigan State University, University of Minnesota, Northwestern University, Ohio University, University of Pennsylvania, Purdue University i University of Wisconsin-Madison. Només amb la implicació de les biblioteques de les dotze universitats que formen part del Committee of Institucional Coooperation, el projecte Google es beneficiava de la digitalització de deu milions de llibres.4
A Europa es van associar al Google books library project les biblioteques de la Universiteit Gent i de la Université de Lausanne, la Bayerische Staatsbibliothek i la Bibliothèque municipale de Lyon. El març de 2010 el Govern italià va arribar a un acord amb Google pel qual l'autoritzava a digitalitzar un milió de llibres pertanyents a les biblioteques públiques de Roma i Florència.5 A Espanya, la biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid va ser la primera de llengua no anglosaxona que va entrar a formar part del projecte, l'any 2006.6 També la Biblioteca de Catalunya es va incorporar al projecte de Google i ja ha iniciat el procés de digitalització de milers d'obres junt amb les altres quatre biblioteques catalanes que participen en aquest projecte: la Biblioteca del Monestir de Montserrat, la Biblioteca Pública Episcopal del Seminari de Barcelona, la Biblioteca del Centre Excursionista de Catalunya i la Biblioteca de l'Ateneu Barcelonès.7 Per acabar, cal destacar que formen part del projecte Google books library les biblioteques de la Keio University (al Japó) i de la University of Mysore (a l'Índia).
Google va iniciar el seu projecte d'escaneig de biblioteques declarant que actuava dins del marc establert en matèria de drets d'autor per la legislació d'Estats Units (Copyright act de 1976). Assegurava que només proporcionaria el text complet i la descàrrega o impressió d'aquells llibres de domini públic i un visualització restringida o parcial dels llibres comercialitzats per les editorials i amb drets d'autor encara vigents, malgrat no disposar de l'autorització expressa dels titulars per fer-ho. Google considerava aquesta actuació legítima a l'empara de l'article 107 de la Copyright act dels Estats Units, que permet l'anomenat fair use d'obres sense l'autorització dels titulars dels drets, sempre que l'ús de les obres sigui parcial i no tingui efectes econòmics (la qual cosa inclou, per exemple, usos educatius d'obres, reproduccions parcials d'obres per al seu comentari o judici crític, etc.). Atès que quan incloïa al seu cercador fragments de llibres en venda Google proporcionava un enllaç amb l'editor o el proveïdor per facilitar-ne l'adquisició, l'empresa assegurava que es tractava d'un ús lícit o fair use permès per la Copyright act, ja que no ocasionava perjudicis econòmics als autors i editors.
Amb tot, els titulars de drets d'autor aviat van plantejar les primeres demandes contra Google. El setembre de 2005, la societat que representa els drets dels autors d'obres literàries als Estats Units —la denominada Authors Guild, que representa prop de 8.000 autors— i diversos autors nord-americans van presentar una demanda contra Google per infracció de drets d'autor davant del United States District Court for the Southern District of New York.8 Al mes següent, l'Association of American Publishers —amb 600 associats— va interposar una demanda paral·lela contra Google, en representació de sis editorials, dues de les quals fins i tot havien signat prèviament acords de col·laboració amb Google.9 Les parts implicades en aquest litigi han arribat a un acord de conciliació, per la qual cosa el plet no es resoldrà per sentència judicial, sinó que serà el jutge del Southern District of New York qui decidirà si aprova o no aquest acord de conciliació.10
Per part seva, un grup d'editors francesos van demandar Google el juny de 2006 davant del Tribunal de Grande Instance de Paris, per haver escanejat i posat a disposició del públic els seus llibres sense autorització. El tribunal francès va condemnar Google en la seva sentència del 18 de desembre de 2009.11
Per quina raó han demandat Google els titulars de drets d'autor? En la demanda presentada per l'Association of American Publishers contra Google, s'al·lega que l'empresa no fa fair use de les obres amb drets d'autor vigents, ja que tot i que només facilita al públic la visualització de fragments d'aquestes obres, prèviament escaneja els llibres sencers —la qual cosa és un acte de reproducció que ha d'autoritzar el titular dels drets del llibre. A més, la demanda destaca que Google books té una clara finalitat comercial, ja que permet a Google obtenir beneficis econòmics, la majoria dels quals procedeixen de les empreses que paguen per anunciar-s'hi.
Per part seva, la demanda presentada pels editors francesos contra Google davant del tribunal de París declara que Google ha comès una infracció dels seus drets sobre llibres en escanejar-los sense la seva autorització. A més, els editors francesos al·leguen en la demanda que la llei aplicable a la infracció comesa per Google és la francesa, ja que aquesta és la que presenta més punts de connexió amb l'activitat objecte de la demanda. La llei francesa de drets d'autor no reconeix el fair use, per la qual cosa Google no pot posar a disposició del públic fragments breus de llibres, malgrat que al·legui fer-ho sense fins comercials. El Tribunal de Grande Instance de Paris va admetre tots els arguments dels demandants i va condemnar Google a pagar-los una indemnització i a cessar l'activitat infractora.
Escanejar biblioteques sense infringir drets d'autor és una tasca força més complexa que el que pugui semblar d'entrada. Per això, per comprendre el que inicialment pretenia fer Google amb el servei de cerca de llibres, els problemes que ha trobat i l'acord de conciliació al qual ha arribat als Estats Units amb els titulars de drets —pendent d'aprovació judicial—, és necessari aturar-se, en primer lloc, a descriure les qüestions que suscita, des del punt de vista dels drets de propietat intel·lectual, escanejar biblioteques i posar a disposició del públic els llibres escanejats de manera completa o restringida.
3 Qüestions legals que planteja escanejar biblioteques i posar els seus fons a disposició del públic
3.1 Llibres no subjectes a drets de propietat intel·lectual
Abans de determinar quins llibres d'una biblioteca són "lliures" de drets de propietat intel·lectual, cal aclarir, en primer lloc, que la propietat intel·lectual està integrada per dos tipus de drets: els drets d'autor i els denominats drets connexos.
a) Drets de propietat intel·lectual que poden protegir un llibre
Els drets d'autor són aquells que la llei reconeix al creador de l'obra. La durada d'aquests drets s'estén habitualment durant tota la vida de l'autor més un termini de protecció post mortem que oscil·la entre cinquanta i vuitanta anys, segons la legislació nacional que resulti aplicable, a comptar des de la data de la mort de l'autor. Això no obstant, en alguns casos la durada dels drets d'autor sobre una obra s'estableix a partir de la data de la publicació. Per exemple, la llei de propietat intel·lectual vigent als Estats Units abans de 1976 —Copyright act de 1909— establia un termini de durada dels drets d'autor sobre un llibre de vint-i-vuit anys després de la data de publicació, que es podien prorrogar per un altre període de vint-i-vuit anys més.
Ara bé, a més dels drets d'autor, les lleis i els convenis internacionals en matèria de propietat intel·lectual reconeixen "altres" drets de propietat intel·lectual. Són els drets connexos, que les lleis nacionals atribueixen als intèrprets o productors d'obres i, en alguns casos, als editors d'obres els drets d'autor de les quals ja són de domini públic. Així, per exemple, la nostra Llei de propietat intel·lectual és una de les poques lleis que reconeix expressament als editors d'obres de domini públic un dret d'edició, que n'afecta la composició tipogràfica, la presentació i altres característiques editorials, i que té una durada de vint-i-cinc anys des de l'1 de gener de l'any posterior al de la data de publicació de l'obra.12
Per tant, malgrat que obres clàssiques com ara Don Quixot de la Manxa, Moby Dick o Anna Karenina estan lliures de drets d'autor, les edicions d'aquestes obres que han estat publicades fa menys de vint-i-cinc anys poden estar subjectes a drets sobre l'edició, segons la llei que resulti aplicable a aquella edició. En cas que sigui així, l'escaneig d'aquests llibres quedaria subjecte a l'autorització de l'editor.
b) Determinació de llibres no subjectes a drets de propietat intel·lectual
La majoria de les biblioteques que han arribat a acords amb Google han establert que l'escaneig de les col·leccions només s'estengui als llibres de domini públic.13 Aquestes biblioteques es denominen biblioteques de domini públic en l'acord de conciliació establert entre Google i les associacions d'autors i editors dels Estats Units.14 Entre aquest tipus de biblioteques hi ha les de la Harvard University, la Stanford University i la University of Oxford, així com la biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid,15 la Bayerische Staatsbibliothek16 i la Biblioteca Nacional de Catalunya.17 En aquests casos, Google s'ha ofert a dur a terme la digitalització de les obres esmentades de manera gratuïta i a lliurar a la biblioteca una còpia digital de cada un dels volums escanejats que ajudi a conservar-ne i preservar-ne els fons.18
Tanmateix, determinar quins llibres d'una biblioteca són de domini públic planteja, d'entrada, un problema legal d'importància indubtable. En la majoria de les biblioteques que formen part del projecte Google books, per no dir a totes, hi ha llibres escrits per autors de nacionalitat diversa. Així, per exemple, les biblioteques dels països anglosaxons poden tenir llibres d'autors del Canadà, dels Estats Units, del Regne Unit, d'Austràlia, de l'Índia, etc. Cadascuna de les lleis d'aquests països pot establir una durada diferent per als drets d'autor.
A això cal afegir, a més, que les lleis nacionals en matèria de drets d'autor han anat modificant els terminis de protecció en reformes successives, per la qual cosa no n'hi ha prou de saber quin és el termini de protecció que estableix actualment la llei nacional del país d'un determinat autor, sinó que cal aplicar la llei vigent en el moment de la seva mort. Així, per exemple, la Llei de propietat intel·lectual espanyola que s'aplica actualment estableix que la protecció dels drets d'autor dura tota la vida de l'autor i setanta anys després de la seva mort (art. 26), tenint en compte que aquest termini es començarà a comptar des del dia 1 de gener de l'any posterior a la mort de l'autor (art. 30). Tanmateix, la Llei de propietat intel·lectual espanyola vigent en l'actualitat es va aprovar el 1987, per la qual cosa als autors morts abans de la data d'entrada en vigor (7 de desembre de 1987) se'ls aplica el termini previst per la Llei de propietat intel·lectual anterior de 1879, que estenia la protecció dels drets fins a vuitanta anys després de la mort de l'autor, computats des de la data esmentada.19 Això implica que els llibres escrits per Federico García Lorca (mort el 19 d'agost de 1936) entraran en el domini públic el 19 d'agost de 2016 i no l'1 de gener de 2007 com es podria pensar d'acord amb el termini que estableix la llei actual.
Doncs bé, si ja només l'aplicació de la llei espanyola comporta aquesta matisació, imagineu-vos el que pot implicar determinar quan entren en el domini públic llibres als quals podria resultar aplicable la llei francesa, italiana, argentina, panamenya, sud-africana, cubana, angolesa, etc. Per tant, si una biblioteca té entre les seves col·leccions llibres d'autors o editors no nacionals, aquests llibres poden estar subjectes a diferents legislacions amb durades diferents per als drets d'autor.
Per tot això, la primera qüestió que cal determinar en aquests supòsits és quina llei resulta aplicable a la digitalització dels llibres d'una biblioteca, i així determinar si la digitalització de llibres que duu a terme Google en biblioteques dels Estats Units queda subjecta a la llei dels Estats Units, a la llei nacional de l'autor del llibre o a la llei nacional de l'editor del llibre.
Per resoldre aquesta qüestió cal partir de la base que, en matèria de protecció de la propietat intel·lectual, regeix el principi de territorialitat. Aquest principi implica que en cada estat els drets de propietat intel·lectual es reconeixen d'acord amb la seva legislació nacional.
Com a conseqüència d'aquest principi, d'acord amb les normes de dret internacional privat, la llei aplicable a totes les qüestions relatives a l'existència i la protecció d'un determinat dret de propietat intel·lectual és la del país per al qual es reclama la protecció (Amores Conradi; Heredia Cervantes, 2007, p. 2130). Així ho estableix l'article 5.2 del Conveni de Berna per a la protecció d'obres literàries i artístiques de 1886. Això porta a concloure, amb caràcter general, que en el supòsit que un titular de drets d'autor (per exemple, un editor espanyol) sol·liciti la protecció dels seus drets davant dels tribunals d'un determinat país (per exemple, els Estats Units) per considerar que s'ha produït una infracció dels seus drets en aquell país, la llei aplicable serà la del país on es reclama la protecció (és a dir, la Copyright act dels Estats Units vigent en el moment de la reclamació).
En relació amb el període de durada dels drets d'autor, el Conveni de Berna estableix una norma especial en l'article 7.8, en determinar que "en tots els casos, el període de protecció és el que estableixi la llei del país on es reclami la protecció. Tanmateix, llevat que la legislació d'aquest país no disposi una altra cosa, la durada no pot excedir el termini fixat al país d'origen de l'obra". És important destacar que, d'acord amb l'article 5.4 del Conveni de Berna, el país d'origen de les obres publicades és l'estat membre del Conveni on va tenir lloc la primera publicació.
Per tant, la solució que dóna l'article 7.8 del Conveni de Berna sobre llei aplicable als terminis de protecció dels drets d'autor no és única. Parteix del fet que s'ha d'aplicar el termini establert per la llei del país on se sol·licita la protecció, però afegeix que cal aplicar el termini fixat per la llei del país on va tenir lloc la primera publicació del llibre, si aquest és inferior.
Per tot això, determinar quins llibres d'una biblioteca es poden escanejar lliurement pel fet de no estar subjectes a drets és una qüestió que hauria de resoldre un especialista en drets d'autor, que a més de conèixer la legislació nacional ha de tenir presents les normes de dret internacional privat i fins i tot legislacions nacionals d'altres estats.
Les biblioteques que van participar en el projecte de biblioteques de Google eren conscients dels riscos i de les dificultats que comportava escanejar els llibres sense cometre infraccions de drets de propietat intel·lectual i, per això, van adoptar en alguns casos certes mesures. Així, per exemple, la biblioteca de la Stanford University va establir que Google únicament podia digitalitzar els llibres de les seves col·leccions publicats abans de 1964,20 probablement perquè d'acord amb la Copyright act dels Estats Units vigent el 1964 la durada dels drets d'autor era aproximadament d'uns cinquanta anys des de la publicació del llibre.21
Tal com es dedueix de tot el que s'ha exposat fins ara, no es pot establir sense més ni menys una data única de publicació per determinar quins llibres d'una biblioteca es poden escanejar lliurement sense perill de cometre infraccions de drets de propietat intel·lectual. Cal tenir present que, d'acord amb certes legislacions, hi ha obres amb drets que han entrat en el domini públic, però que si han estat publicades posteriorment, queden protegides per un dret a favor de l'editor.
En tot cas, convé destacar que en els acords entre Google i les primeres biblioteques que van participar en el projecte s'establia que serien les biblioteques mateixes les que seleccionaven els llibres que s'escanejarien, i que Google assumia les tasques tècniques d'escaneig i la posterior posada a disposició dels llibres al públic a través del servei Google books.22 Per tant, el responsable legal d'haver escanejat i haver permès la visualització completa d'una obra que no està en el domini públic o l'edició de la qual encara està protegida per drets a favor de l'editor és Google, i no la biblioteca que ha facilitat el llibre, ja que és Google i no la biblioteca qui fa l'explotació dels llibres que escaneja.
3.2 Llibres protegits per drets de propietat intel·lectual
Quant als llibres amb drets de propietat intel·lectual que continuen vigents, Google books va declarar a l'inici del seu projecte que únicament pretenia facilitar-ne la visualització parcial. Per tant, Google partia del fet que la seva actuació era legal i defensava que, atès que facilitava únicament la visualització de fragments dels llibres, no infringia els drets d'autor, per tractar-se d'un fair use permès d'acord amb l'article 107 de la Copyright act dels Estats Units. Per aquest motiu, en els acords de Google amb les biblioteques dels Estats Units va quedar establert que només es podria accedir al text complet dels llibres a) amb drets que havien entrat en el domini públic i b) els editors dels quals haguessin concedit les llicències corresponents per fer-ho.
És a dir, Google partia del fet que la legislació en matèria de propietat intel·lectual li permetia facilitar la visualització de fragments de llibres protegits per drets d'autor sense haver de sol·licitar les llicències corresponents. Entre aquest tipus de visualitzacions parcials de l'obra, Google ofereix visualització de fragments de llibres i visualització de pàgines de llibres. La visualització de fragments (snippets) comprèn únicament tres o quatre línies de text d'un llibre i resulta útil a l'usuari del servei de Google books que fa cerques de termes en qualsevol tipus de llibre. Google considerava que podia facilitar la visualització de fragments sense autorització dels titulars dels drets per tractar-se d'un supòsit de fair use d'obres. La visualització de pàgines permet, en canvi, la lectura de pàgines completes del llibre i resulta més útil quan l'usuari vol consultar el contingut d'un llibre en particular, però atesa la seva extensió requereix l'autorització dels titulars de drets. Per això, Google va arribar a acords amb certes editorials, que es van afiliar al seu programa de socis per facilitar la visualització de pàgines completes dels llibres.
La qüestió principal respecte a la inclusió a Google books de llibres protegits per drets de propietat intel·lectual, rau a determinar si el fair use d'obres que permet l'article 107 de la Copyright act dels Estats Units dóna dret a Google a facilitar la visualització de fragments breus d'aquests llibres sense autorització. L'article 107 de la Copyright act considera lícita la utilització d'obres protegides per drets d'autor quan l'ús té per finalitat la crítica, el comentari, la informació sobre notícies, l'ensenyament i la recerca, i afegeix a més els criteris següents per determinar si hi ha fair use o no n'hi ha: (1) la naturalesa i el fi d'aquest ús, (2) la naturalesa de l'obra, (3) la part o proporció de l'obra utilitzada i (4) l'efecte de l'ús sobre el mercat potencial de l'obra o el valor econòmic que tingui.
En la demanda presentada per les associacions d'autors i editors contra Google als Estats Units, aquestes al·leguen que l'empresa, malgrat permetre només la visualització parcial dels llibres, prèviament ha hagut d'escanejar-los sencers, i per tant ha comès una infracció massiva dels drets. Per tant, Google no està fent un ús o una explotació fragmentària de les obres, malgrat que només en permeti una visualització parcial, ja que per aconseguir aquesta visualització, Google prèviament escaneja els llibres sencers per passar-los de format analògic (paper) a format electrònic (fitxer digital), la qual cosa suposa una infracció del dret de reproducció. En la mateixa demanda, els titulars de drets també al·leguen que la utilització que fa Google dels llibres té una finalitat comercial clara ja que, encara que Google no pretén vendre llibres, sí que obté ingressos per publicitat i fomenta les visites i els anuncis a la pàgina web Google books. Tal com s'ha dit anteriorment, aquest litigi està pendent de resolució per l'acord de conciliació a què han arribat les parts i que ha d'aprovar el jutge del Southern District of New York. En virtut de l'acord esmentat, Google s'obligarà a pagar una indemnització als titulars dels drets dels llibres que hagi escanejat sense autorització, si la hi reclamen, la qual cosa evidencia que Google ha admès haver vulnerat els seus drets.
En la demanda presentada a França contra Google, els editors francesos al·leguen la mateixa infracció dels seus drets però basant-se en la llei francesa. La llei francesa de drets d'autor —Code de la propriété intellectuelle de 1992— no reconeix el fair use, sinó que enumera una sèrie de supòsits en els quals els usuaris d'obres poden explotar-les sense el consentiment dels titulars. Aquests supòsits, entre els quals hi ha la còpia privada per a ús personal, la reproducció d'obres per part de biblioteques amb finalitats de recerca i conservació, la paròdia, la citació, el préstec públic per part de les biblioteques, etc., són els límits a la propietat intel·lectual. Tanmateix, cap d'aquests límits que reconeix la llei francesa permet incloure l'explotació dels llibres que fa Google. La defensa de Google va argumentar que la llei aplicable al supòsit era la llei americana, ja que la digitalització dels llibres s'havia produït als Estats Units. Això no obstant, el jutge del Tribunal de Grande Instance de Paris declara en la sentència del 18 de desembre de 2009 que la llei aplicable al supòsit és la francesa, pel fet de ser la que presenta més vincles amb el litigi i va admetre que la conversió dels llibres en fitxers digitals és un acte de reproducció dirigit a la comunicació pública de l'obra, que exigeix l'autorització dels titulars.23
És evident que Google ha vulnerat i vulnera els drets de molts editors i autors de llibres amb el servei Google books, perquè si bé només facilita la visualització parcial o fragmentària dels continguts, aquesta actuació no troba empara legal per fer-se sense autorització. Arran dels plets presentats contra Google als Estats Units i França, ja ha quedat palès que aquesta actuació és contrària a la llei nord-americana i a la francesa. Però la llei espanyola, italiana, alemanya, anglesa i tantes d'altres tampoc no permetrien a Google digitalitzar i rastrejar sense autorització el contingut de llibres protegits per drets, encara que només sigui per facilitar la visualització en línia de tres o quatre ratlles de text. La Llei de propietat intel·lectual espanyola, igual que la francesa, reconeix una sèrie de límits a la propietat intel·lectual en els articles del 31 al 39, però cap no inclou l'explotació de llibres que fa el cercador de llibres de Google.
Hi ha una última qüestió que cal aclarir en relació amb els llibres protegits per drets d'autor i la seva incorporació al cercador de llibres de Google. Google ha escanejat i incorporat en el projecte —sense l'autorització dels titulars— fragments de llibres descatalogats i d'obres òrfenes. Tal com s'ha indicat anteriorment, els llibres descatalogats són aquells que els editors ja no publiquen ni comercialitzen, mentre que les obres òrfenes són aquelles els titulars de drets de les quals es desconeixen o amb qui no és possible contactar.
Tant els llibres descatalogats com les obres òrfenes són una font de problemes per a aquelles biblioteques que volen escanejar les seves coleccions.24 Tanmateix, el cas de les obres òrfenes resulta especialment conflictiu, ja que no hi ha manera d'esbrinar o de localitzar el titular dels drets. D'acord amb un estudi publicat recentment, entre els set milions de llibres que Google ha digitalitzat, hi ha un nombre elevat d'obres descatalogades i un 40 % d'obres òrfenes (Hausman; Sidak, 2009, p. 420). Els llibres descatalogats i les obres òrfenes plantegen a Google qüestions diferents des del punt de vista legal, que cal abordar separadament.
a) Llibres descatalogats
Atès que els editors ja no publiquen ni comercialitzen els llibres descatalogats, el fet que Google els inclogués en el servei Google books els donava un valor afegit indubtable, ja que evitava la cerca física per biblioteques i llibreries de segona mà.
Ara bé, el fet que un llibre estigui descatalogat no implica que els seus drets no estiguin vigents. Per això, Google va adoptar amb els llibres descatalogats la mateixa política que amb qualsevol altre dels llibres que incloïa en el seu projecte: facilitar la visualització del text complet dels llibres descatalogats que haguessin entrat en el domini públic, i una visualització parcial dels llibres descatalogats els drets dels quals fossin vigents.
Per tant, cada vegada que Google permet la visualització parcial de llibres amb drets vigents sense haver adquirit prèviament els drets per fer-ho, es produeix una infracció, encara que aquests llibres estiguin descatalogats. En el seu acord de conciliació, Google declara que sol·licitarà als titulars dels drets de llibres descatalogats l'autorització per oferir-ne la visualització total o parcial.
És evident que la inclusió dels llibres descatalogats a Google books resultarà una de les seves inversions principals, ja que una vegada hagi efectuat la còpia digital d'aquests llibres, Google, amb l'autorització prèvia dels titulars, podrà facilitar la descàrrega en línia de llibres descatalogats, estalviant una impressió nova a l'editorial. En aquests casos, Google facilitarà la venda del llibre descatalogat, però lògicament haurà de remunerar els titulars de drets pels ingressos obtinguts. Per tant, els acords als quals arribi Google amb els editors de llibres descatalogats per vendre'ls a través del seu servei, li atorgaran una posició privilegiada en la venda en línia de llibres descatalogats. Això pot implicar que Google adquireixi una posició de monopoli en aquest sector del mercat, i d'aquí vénen els recels que suscita l'acord de conciliació a què pretenen arribar Google i les associacions d'autors i editors dels Estats Units (Grimmelmann, 2009, p. 11).
b) Obres òrfenes
D'acord amb el Final report on digital preservation, orphan works and out-of-print works, publicat el juny de 2008 pel Grup d'Experts dels Estats Membres de la Unió Europea que formen part del projecte de Biblioteca Digital Europea,25 la nova era digital fa necessari adoptar una solució per a l'explotació d'obres òrfenes que conciliï els interessos dels titulars de drets i els de les institucions de caràcter cultural, com són les biblioteques. Per aquest motiu, s'han adoptat mesures per evitar l'ús indegut d'obres òrfenes, per exemple, la futura creació d'un Registre d'Obres Òrfenes en l'àmbit de la Unió Europea. També s'han acordat pràctiques de bons usos en relació amb l'explotació d'obres òrfenes, com ara l'acord subscrit entre la International Publishers Association (IPA) i la International Federation of Library Associations (IFLA), que obliguen qui vulgui explotar obres òrfenes a adoptar les mesures següents: (1) procurar localitzar els titulars de drets abans d'explotar-les, (2) indicar -sempre que se sàpiga- qui és titular dels drets sobre l'obra, (3) fer un bon ús de les obres òrfenes i (4) remunerar el titular en cas que aquest aparegui o es doni a conèixer.26
Doncs bé, Google no va adoptar cap d'aquestes mesures abans d'escanejar les nombroses obres òrfenes que ha inclòs en el projecte. La qüestió és complexa de resoldre, ja que la infracció dels drets que hagi comès Google sobre les obres òrfenes només la poden denunciar davant dels tribunals els mateixos titulars, i aquests es desconeixen o no hi ha manera de localitzar-los perquè sàpiguen que Google està explotant les seves obres.
La mesura adoptada per Google i les associacions d'autors i editors dels Estats Units, en relació amb les obres òrfenes en el seu acord de conciliació, consisteix que els titulars de drets permeten que Google exploti aquestes obres. És a dir, Google pot fins i tot "vendre" les obres òrfenes però a canvi s'obliga a lliurar als editors i autors que formin part del projecte una part de la remuneració que obtingui amb l'explotació de les obres òrfenes (Hausman; Sidak, 2009, p. 420). Els ingressos derivats de l'explotació d'obres òrfenes s'hauran de dipositar durant períodes successius de cinc anys per remunerar els titulars en cas que apareguin i reclamin. Si els titulars de les obres òrfenes no han aparegut en un termini de cinc anys, els ingressos recaptats per aquestes obres es repartiran entre els autors i editors que formin part del projecte amb Google, i així successivament per períodes de cinc anys (Hyde, 2009).
4 L'acord entre Google i les associacions d'autors i editors dels Estats Units
L'acord de conciliació al qual han arribat Google i les associacions d'autors i editors dels Estats Units permet a Google quedar immune de demandes noves als Estats Units, al Canadà, al Regne Unit i Austràlia.
És un acord que només s'estén als llibres publicats abans del 5 de gener de 2009 i que hagin estat registrats en el Copyright Office dels Estats Units i als llibres el lloc de publicació dels quals, tal com apareix indicat en la informació impresa de l'obra, hagi estat el Canadà, el Regne Unit o Austràlia.27
En virtut d'aquest acord, Google s'obliga a pagar quaranta-cinc milions de dòlars en concepte d'indemnització a tots aquells titulars de drets sobre els llibres que quedin subjectes a aquest acord i que es van escanejar sense autorització.
Al seu torn, l'acord permet que Google continuï digitalitzant els llibres que quedin inclosos en aquest supòsit i que faciliti els serveis següents:
- Accés: permeten a l'usuari visualitzar el llibre sencer, i imprimir-ne i copiar-ne parts.
- Previsualització: permeten a l'usuari visualitzar fins a un 20 % d'un llibre abans de decidir comprar-lo, però no en pot copiar o imprimir cap pàgina. L'objectiu és facilitar la venda de llibres.
- Visualització de fragments: permet a l'usuari veure tres o quatre línies del text d'un llibre, fins a un màxim de tres visualitzacions per usuari i per llibre.
- Visualització de pàgines bibliogràfiques: es permet als usuaris que vegin la pàgina del títol del llibre, la pàgina amb informació dels drets d'autor i l'índex de continguts.
Google pot cobrar per aquests serveis o no fer-ho. En el cas dels llibres que ja no es publiquen més i de les obres òrfenes, Google queda autoritzat a vendre'ls en línia. També pot vendre subscripcions a la seva base de dades de llibres a institucions —com ara universitats i biblioteques— i oferir a les empreses la possibilitat d'anunciar-se a Google books. A canvi, Google s'obliga a pagar un 70 % dels beneficis que obtingui als titulars de drets de llibres que exploti en aquest servei.
Per a la gestió d'aquests pagaments, l'acord de conciliació estableix la creació d'un Registre de Drets de Llibres que Google s'obliga a finançar amb 34,5 milions de dòlars. Aquest Registre serà una entitat sense ànim de lucre a la qual s'hauran d'inscriure tots els autors i editors que formin part de l'acord i que distribuirà els pagaments rebuts de Google.
L'acord de conciliació declara que tots els autors i editors dels llibres que el constitueixen (llibres registrats als Estats Units o publicats al Canadà, al Regne Unit o Austràlia) en són membres, llevat que s'excloguin expressament d'aquest acord abans del 28 de gener de 2010.
Cal assenyalar que aquest acord ha despertat crítiques i recels no només entre associacions d'autors i editors de diferents països,28 sinó en el mateix Department of Justice dels Estats Units, que el setembre de 2009 va presentar una declaració sobre l'acord de conciliació davant del Southern District of New York. En aquesta declaració, els fiscals manifesten reserves sobre la legalitat de l'acord, atès que no estableix un termini adequat per permetre als autors i editors excloure-se'n, i recels per la posició de monopoli que Google pot mantenir en l'explotació de llibres descatalogats i obres òrfenes.29
5 Conclusions
La iniciativa de Google de crear un rastrejador de llibres a escala mundial ha estat un valent pas endavant que ha agafat d'improvís els titulars de drets sobre els llibres, però també les biblioteques amb projectes de digitalització de les seves col·leccions i empreses com ara Microsoft, Yahoo o Amazon, que ja havien iniciat projectes de digitalització de llibres, però no d'aquesta envergadura. Des del punt de vista legal, l'actuació de Google ha estat, no obstant això, imprudent, ja que ha comès nombroses infraccions dels drets de propietat intel·lectual sobre els llibres que ha escanejat sense autorització.
L'acord de conciliació al qual ha arribat Google als Estats Units amb els autors i editors de llibres nord-americans i amb els autors i editors dels llibres publicats al Canadà, al Regne Unit i Austràlia encara està pendent d'aprovació judicial, però en cas de fer-se, convertirà Google en la primera empresa del món que aconsegueix una llicència per poder vendre a Internet els llibres descatalogats i les obres òrfenes que quedaran subjectes a aquest acord. Si Google vol estendre a altres països els avantatges innegables que li proporciona aquest acord, haurà d'arribar a acords col·lectius amb els titulars de drets sobre tots els llibres publicats al món, país per país.
Davant del sotrac que ha suposat la irrupció de Google books en un món que fins ara havia posat els llibres a disposició del públic en botigues o biblioteques, els titulars de drets han de reaccionar, però també ho han de fer les biblioteques. La International Federation of Library Associations (IFLA) ja ha posat de manifest que Google books pot convertir-se en una font d'accés al coneixement sense precedents i les biblioteques hi poden col·laborar com a proveïdores i usuàries. Ara bé, abans de donar suport a aquest projecte, és necessari que Google arribi a acords amb els titulars de drets segons les legislacions de cada país.30
Bibliografia
Amores Conradi, M. A.; Heredia Cervantes, I. (2007). "Comentarios al artículo 167". En: Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.). Comentarios a la Ley de propiedad intelectual. Madrid: Tecnos, p. 2130.
Grimmelmann, J. (2009). "How to fix the Google book search settlement". Internet Law, Aspen Publishers, vol. 12, no. 10 (April), p. 11.
Hausman, J. A.; Sidak, J. G. (2009). "Google and the proper antitrust scrutiny of orphan books". Journal of Competition Law & Economics, vol. 5, no. 3, p. 411–438.
Hyde, L. (2009). "Advantage Google". The New York Times. Sunday Book Review, 1 (October). <http://www.nytimes.com/2009/10/04/books/review/Hyde-t.html>. [Consulta: 15/03/2010].
Suber, P. (2009). "Open access and the Google book settlement". The SPARC Open Access Newsletter, issue 140 (2 December).
Data de recepció: 25/01/2010. Data d'acceptació: 20/03/2010.
Notes
1 <http://www.google.es/intl/es/googlebooks/history.html>. [Consulta: 15/03/2010].
2 Vegeu els apartats 4.7 i 4.14 de l'acord de cooperació entre Google i les biblioteques de les dotze universitats dels Estats Units que formen part del Committee on Institutional Cooperation. <http://www.cic.net/Home/Projects/Library/BookSearch/Introduction.aspx>. [Consulta: 15/03/2010].
3 En concret, a la Fira del Llibre de Frankfurt de 2004, Google va signar diversos acords de col·laboració amb les següents editorials: Cambridge University Press, University of Chicago Press, Houghton Mifflin, Hyperion, McGraw-Hill, Oxford University Press, Pearson, Penguin, Perseus, Princeton University Press, Springer, Taylor & Francis, Thomson Delmar i Warner Books. <http://www.google.es/intl/es/googlebooks/history.html>. [Consulta: 15/03/2010].
4 <http://www.cic.net/Home/Projects/Library/BookSearch/Introduction.aspx>. [Consulta: 15/03/2010].
5 <http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5hqc5FlXTPJjWZvCGok_LjTB-Rcpw>. [Consulta: 15/03/2010].
6 <http://www.ucm.es/BUCM/atencion/25403.php>. [Consulta: 15/03/2010].
7 <http://www.bnc.cat/digital/google/cerca.php>. [Consulta: 15/03/2010].
8 Cas núm. 1:05-cv-8136-JES (Southern District of New York, 20 de setembre de 2005).
9 Les editorials que al·legaven una infracció dels seus drets per part de Google eren McGraw-Hill Companies Inc., Pearson Education Inc., Penguin Group Inc., Simon & Schuster Inc. i John Wiley & Sons Inc. En concret, Pearson i Penguin havien arribat a un acord amb Google per participar en el projecte. <http://www.publishers.org/main/Copyright/Google/Release.htm>. [Consulta: 15/03/2010].
10 La informació sobre el cas i l'acord de conciliació, a més del text complet de l'acord, poden trobar-se a <http://books.google.com/booksrightsholders>. [Consulta: 15/03/2010].
11 <http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2812>. [Consulta: 15/03/2010].
12 Vegeu els articles 129 i 130 del Reial decret legislatiu 1/1996, de 12 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de propietat intel·lectual.
13 L'acord de conciliació al qual ha arribat Google amb les associacions d'autors i editors dels Estats Units qualifica aquestes biblioteques de biblioteques de domini públic. Vegeu l'acord de conciliació, p. 18.
14 Vegeu la definició de biblioteca de domini públic en l'acord de conciliació, p. 18.
15 <http://www.ucm.es/BUCM/atencion/25403.php>. [Consulta: 15/03/2010].
16 <http://www.ucm.es/BUCM/atencion/25403.php>. [Consulta: 15/03/2010].
17 <http://www.bnc.cat/digital/google/cerca.php>. [Consulta: 15/03/2010].
18 Vegeu l'acord de conciliació, p. 18.
19 Vegeu l'article 6 de la Llei de propietat intel·lectual de 10 de gener de 1879.
20 Vegeu "Annals of law: Google's moon shot" (The New Yorker, 5 de febrer de 2007).
21 Aquest era el termini establert per la Copyright act de 1909, vigent als Estats Units fins al 1976.
22 Vegeu l'acord de cooperació entre Google i les biblioteques de les dotze universitats dels Estats Units que formen part del Committee on Institutional Cooperation. <http://www.cic.net/Home/Projects/Library/BookSearch/CIC-Google.aspx>. [Consulta: 15/03/2010].
23 <http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2812>. [Consulta: 15/03/2010].
24 Vegeu el Final report on digital preservation, orphan works and out-of-print works, publicat el juny de 2008 pel Grup d'Experts dels Estats Membres de la Unió Europa que formen part del projecte de Biblioteca Digital Europea. <http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/index_en.htm>. [Consulta: 15/03/2010].
25 Es tracta de l'informe citat en la nota 26.
26 Vegeu l'acord per a l'explotació d'obres òrfenes adoptat per l'International Publishers Association (IPA) i la International Federation of Library Associations (IFLA). <http://www.ifla.org/files/Mikkel/ifla-ipaOrphanWorksJune2007.pdf>. [Consulta: 15/03/2010].
27 Vegeu l'acord de conciliació, p. 4.
28 Cal destacar l'actitud contrària a aquest acord dels editors i llibreters alemanys. <http://www.boersenverein.de/de/%20158446/Pressemitteilungen/287000?_nav=>. [Consulta: 15/03/2010].
29 Statement of interest of the United States of America regarding proposed class settlement. <http://www.docstoc.com/docs/17734997/The-Authors-Guild-Inc_-Et-Al-v-Google-Inc-Settlement>. [Consulta: 15/03/2010].
30 <http://www.ifla.org/files/clm/statements/ifla-google-written-statement.pdf>. [Consulta: 15/03/2010].