Patricia Riera Barsallo
Biblioteca de la Universitat Oberta de Catalunya
Grupo de Bibliotecas y Propiedad Intelectual de FESABID
Introducción
En los últimos años, nuestro sector se ha vuelto muy activo en la defensa de un marco legal en materia de propiedad intelectual acorde con las necesidades y las funciones que realizamos en nuestros centros.
Una de las razones que ha favorecido este "despertar" al mundo de la propiedad intelectual ha sido sin duda —y sigue siendo— la gran cantidad de cambios legales que se están llevando a cabo en, relativamente, un plazo de tiempo reducido.
Es cierto que antes del año 2001 —año en que se aprobó la Directiva de la sociedad de la información—1 la UE había aprobado varias e importantes directivas en materia de derechos de autor (cinco en concreto y sólo en la década de los 90), pero la Directiva de la sociedad de la información marcó un punto de inflexión e intentó ser el nuevo marco legal que recogiera las circunstancias que rodeaban al mundo de la creación y explotación de las obras.
¿Y cuáles eran esas circunstancias? Pues ni más ni menos que las mismas que han llevado a la UE a seguir regulando esta materia después de 2001: la tecnología.
Siempre se dice que la ley va por detrás de la realidad, en el sentido de que es sumamente complicado conseguir que el marco legal recoja una foto 100% actualizada de la sociedad, dado que ésta se encuentra en continua evolución. Evidentemente, si en esta evolución se ven implicadas cuestiones relacionadas con la tecnología, la foto que intenta reflejar el marco legal tiene mucha más tendencia a quedar descuadrada e, incluso, puede acabar dando la sensación a los ciudadanos de que tenemos la obligación de cumplir esas normas, de que se intenta poner "vallas al campo".
Una vez hecha la transposición de la Directiva 2001/29/CE a nuestro marco legal en julio del año pasado,2 siguen habiendo una serie de importantes temas todavía sin resolver.
En este escrito me gustaría apuntar algunos de los que, en mi opinión, están siendo o serán los temas estrella de los próximos tiempos.3
1 El canon digital
Uno de los temas que más aparece en la prensa últimamente es el debate acerca del famoso canon por copia privada.
La Ley 23/2006 introdujo una profunda reforma del artículo 25 que regula la compensación por copia privada, pudiéndose destacar los siguientes aspectos:
— La diferenciación entre copia analógica y copia digital
De alguna forma el legislador decidió dar por bueno el actual sistema que grava a la copia privada en formato analógico y centrar la atención en la aplicación de este tipo de cánones a los nuevos equipos, soportes y materiales que permiten hacer copias digitales.— La introducción de criterios para determinar la cuantía de la compensación equitativa a la que se sujetarán los equipos, aparatos y soportes materiales que se utilicen para realizar copias digitales.
Ante la creciente reivindicación por parte de las entidades de gestión de sujetar al pago de un canon por copia digital a prácticamente cualquier dispositivo que lleve incorporado un circuito electrónico, el legislador ha decidido establecer unas premisas básicas que permitan valorar en cada caso la conveniencia o no de gravar con esta compensación. Por ello, el apartado cuarto del artículo 25.6 de la ley de propiedad intelectual ha marcado como criterios de valoración:
- la valoración del perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos de autor por las copias digitales que se hacen de sus obras mediante un equipo, aparato o soporte (e incluso se indica que si el perjuicio es mínimo no justificará la obligación de sujetar el aparato al pago de dicho canon);
- la valoración del grado de uso para realizar copias privadas que se hace de un equipo, aparato o soporte;
- la capacidad de almacenamiento que presente el equipo, aparato o soporte, así como la calidad de las copias que permitan realizar o el tiempo que permitan conservar dichas copias;
- y sumamente importante, que el precio del canon con el que se grave un equipo, aparato o soporte sea proporcionado respecto al precio medio final de los mismos (o dicho de otra forma, que la sujeción a un canon no produzca un encarecimiento final del producto)
— La introducción de una serie de equipos, aparatos y soportes que quedan exentos del pago del canon (entre ellos, los discos duros de ordenador) y el anuncio de un futuro desarrollo reglamentario del Gobierno que acabará de establecer esta lista y que también establecerá las actividades exentas del pago por copia privada.
Aquí se abre una interesante oportunidad para nuestro sector. Si aceptamos que en las bibliotecas no se realiza copia privada,4 deberíamos conseguir que en ese futuro reglamento nuestra actividad aparezca en la lista de actividades exentas, lo cual permitiría que las bibliotecas puedan adquirir equipos (fotocopiadoras, impresoras, escáneres) y soportes (CD y DV vírgenes, por ejemplo) que no incorporen en el precio el coste del canon por copia privada;— La introducción de pautas que deben seguirse para determinar la cuantía del canon y los equipos y materiales a los que afectará.
Se pretende así que todos los afectados (representantes de titulares de derechos de autor, empresas tecnológicas y consumidores) puedan participar en el proceso y, en caso de no llegar a un acuerdo, que sean los Ministerios afectados los que tomen la decisión.En estos momentos, y tras el fracaso de las negociaciones entre entidades de gestión y asociaciones que representan a las empresas que deben asumir el coste del canon, son los ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los que tienen que decidir cómo queda configurado el canon digital.
Sin duda, las empresas afectadas por las medidas están jugando un hábil papel al involucrar a la opinión pública en todo el proceso con el argumento de que este tipo de cánones van a encarecer los productos y en consecuencia van a afectar al bolsillo de los ciudadanos de a pie (también es verdad que se dejan fuera del argumento los amplios márgenes de beneficios que tienen debido al coste al que producen y el precio al que venden, pero eso no quita para que algunas de las cifras que se han filtrado a la prensa creen, cuando menos, cierto escándalo en la opinión pública).
Será interesante ver la decisión final y cómo se intenta poner equilibrio en un sistema que, si bien en mi opinión tiene una razón de ser defendible, está tomando unas dimensiones que —y de nuevo en mi opinión— le están haciendo perder cualquier sentido.
2 La biblioteca digital europea
Desde que en 2005 la UE pusiera en marcha el proyecto "i2010: bibliotecas digitales" con el objetivo de conseguir que el patrimonio cultural, audiovisual y científico europeo sea accesible para todos los ciudadanos, se han ido desarrollando una serie de trabajos previos y necesarios para analizar los aspectos clave que permitirán llevar a buen puerto este proyecto.
El 7 de diciembre de 2006 se publicaron en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) las "Conclusiones del Consejo de la UE sobre la digitalización y la accesibilidad en línea del material cultural y la conservación digital".5
A alguien que haya seguido la evolución del derecho comunitario en materia de derechos de autor, la lectura de este documento le debe producir una mezcla de ironía, satisfacción y esperanza.
Ironía porque en estas conclusiones el Consejo de la UE reconoce de forma sutil que el marco legal en materia de propiedad intelectual que ha configurado a lo largo de estos años es el principal obstáculo para hacer accesible la cultura europea a sus ciudadanos vía las bibliotecas digitales. Satisfacción porque eso es algo que muchos ya sospechábamos y denunciábamos. Y esperanza porque este proyecto puede ser el revulsivo necesario para que se replanteen el tratamiento que la legislación de derechos de autor da a las bibliotecas.
Y es que en la lista de las acciones prioritarias que el Consejo de la UE consideró básicas para tirar adelante esas bibliotecas digitales hay varios puntos dedicados especialmente al marco legal.
En concreto, y en relación a las actividades y objetivos que se marcan para los estados miembros, se considera que "para mejorar las condiciones marco para la digitalización y la accesibilidad en línea del material cultural y la conservación digital" se va a requerir:
- la "eliminación de barreras en la legislación nacional sobre digitalización del material cultural y de su accesibilidad en línea, incluso a efectos de estudios e investigación o de otro tipo de utilización" (es curioso que les pidan a los países miembros que eliminen barreras legales en este tema, teniendo en cuenta que dichas barreras provienen de las directivas que se han aprobado y que luego se han transpuesto a cada estado miembro)
- la necesidad de "sentar un marco legislativo o cualquier otro marco eficaz para apoyar la conservación digital", lo cual deberá incluir, entre otros aspectos "la copia múltiple y la migración" de obras;
- la necesidad de establecer "mecanismos para facilitar la digitalización y acceso directo a obras huérfanas y ediciones agotadas o ya no distribuidas"
Después de una Directiva 2001/29/CE en la que se nos decía a las bibliotecas que los únicos actos de comunicación pública que podíamos realizar iban a ser aquellos que se hicieran "a través de terminales especializados instalados en los locales de nuestros establecimientos" (¿en la era Internet, de la educación a distancia, de las bibliotecas digitales?), estas indicaciones son un poco de aire fresco para nuestras funciones y necesidades.
Si se quiere potenciar las bibliotecas digitales es evidente que tiene que reformularse el marco legal para permitirnos utilizar el medio natural de éstas: el mundo en red.
Personalmente no espero —y tampoco me parecería lógico— un cambio legal que nos permitiera digitalizar y hacer comunicación pública de todo tipo de obras sujetas a derechos de autor. Ahora bien, sí que va a ser necesario que el marco legal ofrezca soluciones viables que permitan que el desarrollo de estos proyectos no se base exclusivamente en obras en dominio público (cuyo interés nadie cuestiona pero que son sólo una parte del numeroso legado cultural de los estados miembros)
Los primeros trabajos al respecto se están haciendo en relación a las llamadas obras huérfanas (obras que se caracterizan por la imposibilidad de localizar a los titulares de los derechos de autor, situación que hace que caigan en una especie de limbo ya que nadie nos puede autorizar su digitalización y comunicación pública) y las obras descatalogadas.
En abril de 2007, se ha publicado el informe del High Level Expert Group – Copyright Subgroup titulado "Report on digital preservation, orphan works and out-of-print works, selected implementation issues"
En él se plantean soluciones para dos tipos de obras:
— En el caso de las obras huérfanas, se analiza la viabilidad de un modelo similar al que ya funciona en EEUU o Canadá. Las principales dificultades del modelo a establecer son:
- por un lado, la necesidad de establecer una garantía legal a favor de las bibliotecas que deseen digitalizar obras huérfanas.
Ante la pregunta ¿cómo una biblioteca puede llegar a la conclusión de que se encuentra ante una obra huérfana y, sobre todo, cómo puede demostrar que ha hecho todo lo posible para intentar localizar al titular de los derechos de esa obra?, se necesitan unos parámetros legales de buenas prácticas que aseguren que la biblioteca, una vez seguidos, no será objeto de futuras demandas en caso de que los titulares aparezcan cuando su obra se haya digitalizado y puesto accesible al público;- por otro lado, la necesidad de determinar cuál será el destino definitivo del dinero que se recaude vía licencias de digitalización de este tipo de obra si finalmente no aparecen los titulares.
Los modelos anglosajones en funcionamiento se basan en el pago de licencias (por un período de tiempo determinado) por la digitalización y puesta a disposición de una obra huérfana. La idea es poder compensar al titular de derechos de la obra si finalmente aparece y reclama sus derechos exclusivos sobre la misma. Pero ¿qué ocurre si finalmente, y ya pasado un período de tiempo prudencial, el titular no aparece? Lo lógico es que la biblioteca deje de pagar la licencia, pero entonces surge la duda acerca de qué hacer con un dinero que nadie reclama. Destinar esos fondos a instituciones o proyectos que desempeñen actividades a favor de titulares o de la cultura parecen soluciones razonables, pero siempre quedará de nuevo la necesidad de garantizar que se ha realizado la difusión suficiente para asegurar que el afectado realmente ha podido ejercer su derecho de reclamación y determinar qué va a entenderse como plazo de tiempo prudencial durante el cual deba realizarse el pago de la licencia.— En el caso de obras descatalogadas parece que se ha avanzado más y se ha propuesto un modelo de licencia por el cual el titular de la obra autoriza a la biblioteca a digitalizarla y realizar comunicación pública de dicha copia.
El problema, en mi opinión, es que se ha partido de un modelo en el que ha faltado sensibilidad respecto a las razones por las cuales una biblioteca desearía hacer este tipo de usos con una obra.
Parece que se haya partido de la idea que las bibliotecas somos una alternativa al editor que no quiere explotar sus obras en el entorno digital y a partir de aquí se ha planteado un modelo de licencia en el cual se nos ceden los derechos para realizar esa explotación hasta el momento en que el titular decida que quiere retomar esa actividad. En mi opinión, las bibliotecas no tienen por qué sustituir la función del editor (de hecho, si ellos explotaran sus obras en el entorno digital no necesitaríamos hacer muchas de las cosas que hacemos) y si finalmente terminamos realizando este tipo de actividades es para cubrir unas necesidades (de tipo educativo, para asegurar la preservación, para asegurar la difusión) que nuestros usuarios nos reclaman.En todo caso, el debate está iniciado. Teniendo en cuenta la indicación del Consejo de la UE a los estados miembros, nuestro sector tiene mucho trabajo que hacer para ayudar a los poderes públicos responsables de esta materia a adaptar nuestro marco legal a las necesidades del mundo digital. Que entiendan nuestras funciones, que propicien acuerdos con titulares, que planteen soluciones legales viables (tanto a nivel económico, como a nivel de gestión) que nos permitan realizar nuestro trabajo serán algunos de los puntos clave que vamos a tener que defender.
3 El canon por préstamo público
3.1 Ley "en construcción"
Aunque este servicio —y también el problema— tiene poco que ver con la evolución de la tecnología, no sería justo cerrar este escrito sin hacer referencia al que sin duda es uno de los cambios legales peor acogidos por nuestro sector.
En el momento de escribir estas líneas, todavía sigue en la cocina parlamentaria el proyecto de Ley de la lectura, el libro y las bibliotecas6 que incluye entre su articulado la modificación del actual límite a favor del préstamo que recoge la ley de propiedad intelectual.
Con esta modificación se dará cumplimiento a la sentencia por la cual el Tribunal de Justicia de la UE7 condenó a España al considerar que no habíamos realizado de forma correcta la transposición de la Directiva 92/100/CEE8 sobre alquiler y préstamo.
3.2 Lo que impone la sentencia
Como los lectores ya conocen, el punto de discrepancia estuvo en la forma en que se aplicó el contenido del artículo 5 de dicha Directiva;9 para la Comisión Europea, ese artículo definía como norma general que los autores debían percibir remuneración por el préstamo de sus obras, y como excepción a dicha norma general, que algunas instituciones no participaran en ese sistema de pago de remuneración. Partiendo de esta interpretación, la Comisión (y más tarde el TJUE) entendió que España incumplía la norma ya que al eximir a tantas instituciones del pago de remuneración por los préstamos que se realizaban se producía de facto un incumplimiento de la norma general.
Analizar de forma crítica el contenido y argumentos de esa sentencia daría para otro artículo, así que me voy a limitar a apuntar algunos de los temas que en mi opinión necesitarán debatirse / definirse en los próximos tiempos:
3.2.1 El sistema de remuneración por el préstamo público
La modificación que propone el proyecto de Ley de la lectura, el libro y las bibliotecas, establece que deberá haber un desarrollo reglamentario que determine la cuantía (y la forma de calcular dicha cuantía) de la remuneración por préstamo público.
El hecho de que la actual propuesta no establezca los criterios que se deberán seguir a la hora de decidir la remuneración, hace que todo el sistema quede sumamente abierto a la decisión del Gobierno que se encargue de su desarrollo.
Nuestro sector deberá seguir presente en el debate para conseguir que el sistema final:
- continúe siendo simple de calcular; y
- continúe enmarcado dentro de un volumen de gasto razonable.
Básicamente, se trataría de evitar que se tome como base del cálculo más de un criterio. Ahora mismo, la medida provisional es calcular el coste de la remuneración en base al número de ejemplares adquiridos con destino a préstamo; si en el futuro se amplían los criterios y se combina éste con otros criterios como, por ejemplo, el número de préstamo y el número de usuarios que tienen acceso al servicio de préstamo (como hace el sistema francés), el coste puede dispararse de forma alarmante.
3.2.2 El sistema de recaudación y de repartición de la remuneración que se pague
De nuevo considero que en este tema, el proyecto de Ley de la lectura, el libro y las bibliotecas ha sido sumamente parco a la hora de fijar las reglas básicas que deberá seguir el futuro reglamento que desarrolle todo el sistema.
Si bien ha establecido que la remuneración deberá ser de gestión colectiva obligatoria (algo lógico, ya que se necesitan ventanillas únicas para poder administrar este tipo de cánones) lo cierto es que parece no haber tenido en cuenta que en nuestro caso serán varias las entidades de gestión que pueden verse implicadas en la administración de esta remuneración, ya que en nuestros centros se están prestando todo tipo de obras.
Pues bien, será interesante ver qué acuerdos adoptan entre ellas para coordinarse en esta recaudación; de momento, CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) parece ser la que más se ha posicionado o, cuando menos, la única que ha declarado abiertamente que está interesada y capacitada para gestionar este tema; ¿se encargará también de recaudar y repartir en nombre de, por ejemplo, VEGAP (Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos), que agrupa a artistas plásticos y fotográficos, o de AGEDI (Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales), que reúne a productores fonográficos?
Y también lo será ver qué sistemas confeccionan para repartir lo recaudado entre los beneficiarios: ¿recibirán remuneración los autores en función del número de préstamos de sus obras, o también se destinará remuneración a aquellos autores cuyas obras no se presten?
3.2.3 La filosofía que consagra la Directiva de alquiler y préstamo en relación a cómo se justifica la sujeción de un límite al derecho de autor al pago de una remuneración.
Es evidente que el derecho de autor está pensado para proteger al autor. Es evidente que una consecuencia del hecho de proteger al autor es conseguir que éste pueda seguir desarrollando con seguridad su actividad creativa. Y también es evidente que para que el autor pueda seguir creando debe poder disponer de recursos económicos adecuados para ello.
Ahora bien, para mí la pregunta es ¿tiene que ser el derecho de autor una de las fuentes de origen de esos recursos económicos?
La Directiva de alquiler y préstamo consagró en 1992 la idea de que un límite al derecho de autor debía quedar sujeto al pago de una remuneración como forma de asegurar ingresos económicos suficientes a los autores.
Se entiende esta filosofía subyacente tras la Directiva cuando se cae en la cuenta de lo siguiente: la Comisión armonizó una práctica que poco tenía que ver con el derecho de autor y mucho con los programas de subvención que los países europeos promovían a favor de sus autores.
A ese tipo de programas (que, por cierto, también existen aquí) las costuras del vestido del derecho de autor que les confeccionó la Directiva les están produciendo muchas magulladuras. Nuestro sector profesional no entiende cómo un servicio que consideramos beneficioso para los creadores (ya que promovemos sus obras, las damos a conocer a nuevos lectores, las preservamos para el futuro) y del que no se ha demostrado (al menos en España) que produzca distorsiones en el régimen de ingresos de éstos, ni tampoco en el mercado interior comunitario, se ha visto penalizado por esta medida.
Y es que, en mi opinión, la remuneración a cambio de un límite al derecho de autor se justifica en tanto en cuanto dicho límite causa un perjuicio a los intereses del autor, pero no como forma de asegurar ingresos suficientes al colectivo.
Justamente está siendo en los países nórdicos —esos a los que tanto se alude como paladines de la defensa de esta medida— donde se está iniciando un cierto debate acerca de esta Directiva. Temen que sus actuales sistemas, que se basan en remuneraciones que sólo favorecen a autores que publican en el idioma del país, sean cuestionados a nivel comunitario por infringir normas de trato equitativo entre ciudadanos de la UE.
Cuando se les plantea que sus sistemas deberían remunerar a cualquier autor comunitario independientemente del idioma en que esté el ejemplar de la obra que se preste en sus centros, alegan que esta medida tiene su origen en sistemas de subvención cuya razón de ser no es otra que defender sus "objetivos de promoción cultural".
Pues bien, ese puede ser un buen resquicio para que en el futuro países como España, Portugal, Italia o Grecia puedan defender ante la Comisión Europea una modificación de la Directiva que permita que cada país defienda sus "objetivos de promoción cultural" vía los programas de subvención a sus creadores que consideren oportunos, y no vía una remuneración que grave un servicio que no está afectando a esa promoción cultural de los autores ni tampoco a su nivel de ingresos.
4 Conclusión
Estos son algunos de los puntos que he querido destacar. Hay muchos más aspectos que son ya objeto de debate (medidas tecnológicas de protección, ampliación de los plazos de protección del derecho de autor, el papel de las entidades de gestión en un mundo sin fronteras, el endurecimiento de las penas en caso de infracción del derecho de autor, etc.) que darían para muchos más artículos, y estoy convencida que en los próximos tiempos aparecerán muchos más debates.
Así pues, no me negarán que esto del derecho de autor es un mundo apasionante ¿o no?
Notas
1 "Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información", DOUE L167 (22 de junio de 2001).
2 "Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril", BOE (8 de julio de 2006).
3 Para ser coherente con la idea que acabo de exponer algunos párrafos más arriba, no me atrevo a acabar la frase de forma convencional indicando "los próximos meses" o los "próximos años". La tecnología avanza de tal forma que los retos y debates que abre en estos temas legales también tienen tendencia a surgir con gran rapidez.
4 El razonamiento para aceptar esta teoría es el siguiente: de la lectura del artículo 10 del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre (BOE 16-12-1992), se extrae como conclusión que al ser las bibliotecas establecimientos que ponen a disposición del público los equipos, aparatos y materiales necesarios para realizar copias, las copias que realizan nuestros usuarios no son copias privadas. De todas formas, cabe indicar aquí que ciertos autores defienden que la nueva redacción del artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, que define la copia privada, podría servir de base para defender que cualquier copia realizada por una persona física, sea o no con sus propios medios, podría ser considerada como copia privada. Ver al respecto: Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, [et al.], Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual (Valencia: Tirant lo Blanch, 2006).
5 Publicadas en el DOUE C297, de 7 de diciembre de 2006.
6 "Proyecto de Ley, de la lectura, del libro y de las bibliotecas", Boletín Oficial de las Cortes Generales –Congreso de los Diputados, Serie A, Número 112-1(24 de noviembre de 2006).
7 Sentencia del TJUE de 26 de octubre de 2006.
8 Durante el año 2006, la Comisión Europea ha publicado las llamadas versiones codificadas de la mayoría de directivas en materia de derechos de autor, incluida la Directiva de alquiler y préstamo.
Esta codificación responde a la necesidad que tenía la Comisión de poner cierto orden al marco legal en esta materia. En relativamente pocos años se han aprobado muchos textos que trataban aspectos de la misma materia, y las remisiones que se hacían los textos entre sí llegaron a ser algo contradictorias. El proceso de codificación justamente busca solucionar esos problemas, poniendo en común todos los textos; he intentando clarificar la relación entre ellos.
La Directiva de alquiler y préstamo se publicó en su versión codificada con el siguiente título:
"Directiva 2006/115/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (Versión codificada)", DOUE L376 (27 de diciembre de 2006). El texto de la Directiva no se ha modificado pero sí se han renumerado los artículos y numerado los considerandos.9 En la versión codificada ahora es el artículo 6.