El derecho al olvido frente al acceso a la memoria periodística: derechos en conflicto en la gestión de la información de la hemeroteca digital

1 Introducción

La digitalización del mensaje y la irrupción de Internet han abierto nuevas posibilidades para la producción, la distribución, el archivo y la recuperación de información. En este entorno comunicativo en el que se diluyen las fronteras temporales y espaciales, multitud de sujetos participan e incluso intervienen activamente en el intercambio del flujo informativo. El estudio del llamado contenido generado por el usuario (user generated content o UGC) ha llevado a la convergencia de "teorías y modelos de flujos alocutorios, conversacionales, de registro y de consulta, así como de los campos de la producción y la recepción" (García de Torres, 2010, p. 589).

Tal y como Manovich (2012) apuntaba, todas las acciones del usuario permiten no solo conocer sus gustos y opiniones o consultar las imágenes que crea, sino también rastrear los movimientos y el mapa de navegación que realiza desde los diferentes dispositivos de conexión existentes, descubrir los nexos que establece con otros usuarios e incluso geolocalizar sus desplazamientos. El rol que desempeña el usuario contribuye "a la abundancia de contenidos que se distribuyen en la Red al tiempo que se multiplican los nodos de difusión" (Martínez-Martínez, 2017, p. 36). La generación de datos actual, denominada big data, se define por el volumen, la velocidad, la variedad (estructurados o no, actuales o diferidos) e incluso el valor que estos pueden tener (Russom, 2011; Bowden, 2014; Zaslavsky; Perera; Georgakopoulos, 2012).

Frente a otros rasgos como la multimedialidad, la sincronía, la interactividad, la eliminación de rutas predeterminadas de tráfico informativo o la ruptura de la linealidad, para Newhagen las características distintivas frente a otras tecnologías son tanto la digitalización del mensaje como la arquitectura distribuida (Newhagen; Rafaeli, 1996). En un contexto comunicativo marcado por la innovación y las posibilidades que brinda la evolución, la prensa se presenta como "uno de los productos culturales que se ha adaptado con mayor celeridad a las novedades y al entorno cambiante de la web" (Guallar; Abadal; Codina, 2012a, p. 38). Junto con la generación de nuevos contenidos, se han llevado a cabo procesos de digitalización de los archivos históricos que han permitido introducir mejoras de conservación y accesibilidad pero también superar obstáculos relacionados con los recursos económicos y la gestión de derechos de autor (Hafner, 2007). Según apunta Díaz Noci (2008, p. 76), "la memoria es otra característica de la información digital".

Los gestores de contenidos (content management systems o CMS) han permitido incorporar la flexibilidad y el desarrollo de soluciones a medida para atender a las necesidades de los medios de comunicación digital, en especial con relación al flujo de trabajo o proceso productivo, la publicación, el archivo y la recuperación del contenido. En definitiva, facilitan "una arquitectura subyacente que permita compartir cualquier tipo de contenido de manera eficiente y escalable" (Weinberg, 2009, p. 62), es decir, que brinde una respuesta rápida, correcta y atendiendo al volumen de contenidos, pero también de usuarios con roles diversos que se relacionan con el sistema. En el ámbito periodístico, la escalabilidad debe responder, "por un lado, al crecimiento continuo de la audiencia de los medios online, que repercute en un mayor consumo de recursos temáticos, por otro, a la multiplicación de las posibilidades multimedia e interactivas" (Salaverría; Negredo, 2008, p. 56–61).

A las opciones, pero también retos, que plantea la tecnología hay que añadir que las singularidades del contexto comunicativo e informativo actual han creado nuevas situaciones conflictivas a las que "se intenta atender desde una perspectiva legislativa (con nuevos reglamentos o reformas de leyes existentes) y judicial" (Martínez-Martínez, 2016). Además de las cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual debido a la multiplicidad de actores participantes que se convierten en autores de contenidos, se suman la gestión y el tratamiento de información sensible y que corresponde a la especial atención que recibe la protección de datos personales en la actualidad.

2 La protección de los datos personales y el derecho al olvido en la sociedad de la información

El valor de los datos agregados, el escaso conocimiento tanto de las implicaciones que supone exponer o ceder determinada información como de las propias condiciones de uso de algunos servicios, y el rastro informativo que se genera por la actividad misma del usuario (Vilasau; Vila, 2010; Campuzano Tomé, 2011; Escribano, 2015, p. 72–74) son factores añadidos que hacen que trascienda la protección de datos personales y que se relacione con diferentes casuísticas. A ello hay que añadir que la mayor interconexión y convergencia, el alcance de los contenidos en términos geográficos y las posibilidades de promoción y divulgación de estos han hecho más complicado su salvaguarda y el establecimiento de una regulación armonizada.

La importancia de la protección de los datos personales en el contexto comunicativo actual se hace evidente ante la evolución y adaptación del marco normativo como también por la propia jurisprudencia que se está creando en torno a la necesidad de dirimir en situaciones en las que la protección de los datos entra en conflicto con el ejercicio de otros derechos. El informe Analysis and impact study on the implementation of Directive EC 95/46 in Member States (European Commission, 2003) ya señalaba la diversidad contenida en términos de exenciones en la normativa de los diferentes Estados miembros a propósito de la protección de datos. La mencionada directiva ha dado así paso al Reglamento general de protección de datos (RGPD 2016/679) del Parlamento Europeo y del Consejo, de aplicación desde el pasado 25 de mayo de 2018, con objeto de homogeneizar la protección de un derecho previsto en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000). El Reglamento general de protección de datos, que prevalece sobre leyes nacionales, ofrece mayores garantías en un contexto de "intercambio transfronterizo" (Martínez-Martínez, 2018).

En el contexto actual en el que la inmediatez, la actualización y la velocidad del intercambio conviven en Internet con las posibilidades de archivo y recuperación del contenido gracias a su digitalización, el carácter efímero y al tiempo permanente de la información define la paradoja temporal de un sistema en el que a su vez coexiste la comunicación síncrona con la asíncrona. Ante esta realidad, se hace cada vez más presente el llamado derecho al olvido, que consiste más propiamente, según define De Terwangne (2012, p. 54), en "el derecho de las personas físicas a hacer que se borre la información sobre ellas después de un periodo de tiempo determinado". Por consiguiente, son varias las normas a las que se asocia o que se encuentran vinculadas a la protección de tal derecho y que se muestran en constante evolución, tal y como se desprende de las propias actualizaciones generadas en torno al Código del Derecho al Olvido publicado por el Boletín General del Estado. En la nota del autor, en la modificación de esta correspondiente al 22 de septiembre de 2014 (Gervas de la Pisa, 2018, p. 1), se resumen los aspectos a los que pretende dar respuesta este derecho:

"La eliminación o el bloqueo de datos en internet y en buscadores web, la cancelación de antecedentes, la salida de ficheros de morosos y de listados comerciales, son algunas de las preocupaciones del ciudadano de hoy, y que busca resolver el llamado derecho al olvido."

El propio Reglamento general de protección de datos reconoce la necesidad de "reforzar el 'derecho al olvido'" y para ello "el derecho de supresión debe ampliarse de tal forma que el responsable del tratamiento que haya hecho públicos datos personales esté obligado a indicar a los responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales que supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de tales datos". Ello se concreta en la redacción del artículo 17 sobre el derecho de supresión, al que también denomina "derecho al olvido".

La gran cantidad de información que circula en Internet y su carácter perdurable pueden generar grandes perjuicios, en especial si se refieren a errores del pasado (Ettighoffer, 2008), habida cuenta de la facilidad de recuperación y acceso a esos datos que pueden permitir los motores de búsqueda (De Terwangne, 2012, p. 56). Precisamente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 13 de mayo de 2014, ante la petición de decisión que elevó la Audiencia Nacional en el caso de Google contra la Agencia Española de Protección de Datos, supuso un avance en la consolidación del derecho al olvido al romper precisamente ese rastro informativo que los buscadores ofrecen (Unión Europea, 2014). Así, la sentencia contiene que el "gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona".

Sentencias de la Audiencia Nacional posteriores se han basado en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ello, según apuntaba un comunicado emitido por el Poder Judicial (2015), "establece los criterios para reconocer el derecho al olvido". Las resoluciones tratan de dirimir entre derechos que colisionan con el ejercicio del derecho al olvido. En este sentido, el conflicto que se genera con el derecho a la libertad de información es elemento central, tal y como ya apuntara Escribano (2015, p. 74), "por lo que respecta a la casuística jurisprudencial en materia de derecho a la intimidad personal y familiar".

3 Los medios de comunicación digital y la protección de datos personales: la gestión de la información en la hemeroteca digital

En su relación con el medio de comunicación digital y con los contenidos que este presenta, son varias las formas en las que el usuario deja rastro o proporciona datos personales (véase la figura 1). Las cookies facilitan información sobre la navegación y, por tanto, sobre pautas de acceso y preferencias del usuario. Los medios de comunicación pueden además ofrecer servicios de valor añadido, como opciones de personalización o participación, que requieren el registro del usuario mediante el cual, de manera más directa, se solicitan una serie de datos para hacerlo efectivo. Más allá del visitante esporádico o habitual y del usuario registrado, también la relación con el medio digital puede venir marcada por la suscripción o contrato de compraventa por los servicios recibidos. En este caso el usuario puede ofrecer datos más específicos que permitan hacer efectiva la modalidad de pago e incluso de recepción de los servicios que se hayan contratado. Por lo que se refiere a los contenidos, la interactividad y la multiplicidad de opciones de participación han favorecido la presencia de contenido generado por el usuario en la red. El ya mencionado contenido generado por el usuario, según Wunsch-Vincent y Vickery (2007), se caracteriza por la publicación, la creatividad y su elaboración más allá de las dinámicas profesionales. Aquí se incluyen desde los comentarios publicados por el usuario junto con las noticias hasta el envío de contenidos (fotos, vídeos, textos, etc.) que pueda remitir al medio y en los que, por tanto, se da la circunstancia de que el usuario actúa como autor de los contenidos.

Finalmente, también hay que citar el patrón de relación más convencional, en el que el usuario actúa como fuente informativa citada e identificada en una noticia o bien se incluye información relativa a él por ser el protagonista del hecho noticioso.
 

 

Figura 1. Roles que desempeña el usuario ante el medio de comunicación a partir de los cuales se pueden generar o rastrear datos de carácter personal. Fuente: Elaboración propia

Esta división se correspondería, a su vez, con la diferenciación que Pauner (2015, p. 189) establece a la hora de determinar la diferenciación con relación al tratamiento de los datos según estos sirvan "a funciones de dirección y administración de las empresas y aquellos que se orientan a la labor editorial o productora". Estos últimos serían los relacionados con los contenidos publicados por el medio de comunicación y podrían acogerse a ciertos criterios de excepción, como el que reconoce el Reglamento general de protección de datos al abordar el llamado derecho al olvido, cuando indica que las casuísticas señaladas no se aplicarán, entre otras situaciones, si el tratamiento de esos datos es necesario "para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información". De este modo, el derecho al olvido puede verse limitado o relegado en favor de otro derecho o necesidad que prevalezca como puede generarse ante la necesidad de difundir una noticia de actualidad de interés general en el ejercicio de la libertad de información.

Como se ha apuntado, en los medios de comunicación en línea junto con los contenidos de actualidad se ofrece acceso a fondos y colecciones digitalizadas. Se trata de las hemerotecas "que —utilizando técnicas y gestión de la documentación— facilitan herramientas para la búsqueda de noticias e informaciones de todo tipo" (Camacho; Agirreazaldegi; Ronco; Peñafiel, 2010). Un acceso y disponibilidad de información de archivo que permite el entorno en línea que tendrá consecuencias tanto en términos de producción como de recepción (Palacios, 2004).

La apertura a los fondos documentales y su acceso gratuito se corresponden con la propia evolución que experimenta la empresa informativa hacia un modelo "vinculado al mercado y a las necesidades del cliente" (De Mendonça; Pereira; Leal-Adghirni, 2012, p. 30). Así, se explora con la comercialización de un servicio que aporta valor añadido al medio. En este sentido, resulta necesario una buena organización y "un sistema de accesos que sea a la vez cómodo (usable) y eficiente" (Guallar; Abadal; Codina, 2012a, p. 38). De este modo, al evaluar las hemerotecas de prensa digital en el periodo 2007–2010, Guallar, Abadal y Codina (2012b, p. 595), además de determinar que son las de El Mundo, ABC, El País y La Vanguardia las mejor posicionadas (aunque se sitúan en un segundo cuartil correspondiente al nivel medio-alto), observan entre las principales tendencias "la ampliación del fondo temporal online, hemerotecas gratuitas versus hemerotecas de pago, simplificación (y empobrecimiento) de la búsqueda, filtros en la presentación de resultados y productos documentales".

Tal y como recuerda Berrocal (2017, p. 179), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha argumentado que las hemerotecas digitales también quedarían amparadas por la libertad de información prevista en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos afirmando, además, que "los archivos de Internet suponen una importante contribución para conservar y mantener noticias e información disponibles, pues constituyen una fuente importante para la educación y la investigación histórica". Las situaciones en las que pueda entrar en conflicto con el derecho al olvido hacen evidente la necesidad no solo de evaluar las circunstancias que determinen qué ejercicio debe prevalecer, sino también de conocer cómo evoluciona la doctrina jurídica y qué dinámicas de gestión aplican desde los medios.

4 Metodología

El objetivo de este artículo es contribuir al estudio sobre la evolución del ejercicio del derecho al olvido y de la libertad de expresión en las situaciones en las que entran en conflicto y, más específicamente, cuando se refiere a la gestión de la información de los archivos de noticias en línea o de las hemerotecas digitales. El estudio se enmarca en un proyecto "Oportunidades y retos del periodismo en los entornos abiertos: estudio de las voces de la sociedad en torno a los medios tradicionales y los sitios participativos de nueva generación".¹

Para atender a este objetivo se lleva a cabo un análisis en dos niveles. Por una parte, se practica una revisión de la jurisprudencia española actual en esta materia. La consulta del fondo recogido en el Centro de Documentación Judicial ha permitido conocer las sentencias, los autos y los acuerdos emitidos por los diferentes órganos y jurisdicciones contempladas para el periodo comprendido entre 2011 y el primer semestre de 2018. La revisión también incluye la jurisprudencia constitucional. El análisis del contenido de dichas sentencias, decisiones y actuaciones se centra en detectar medios de comunicación implicados (sean o no demandantes o demandados), tipo o perfil de datos a los que se apela, consideración que merece el archivo o hemeroteca digital, criterios y fundamentos que se establecen al ponderar entre los derechos en conflicto, y las medidas adoptadas que afectan a la gestión de la información.

Por otra parte, se analiza también el contenido de los avisos, las políticas de privacidad y las normas de uso de las hemerotecas, en caso de haber indicaciones específicas, de los principales diarios españoles a partir de los datos de difusión de 2017 de la Oficina de Justificación de la Difusión (OJD). Estos a su vez coinciden con los que presentaban las mejores hemerotecas digitales, según la clasificación realizada por el estudio de Guallar, Abadal y Codina (2012b, p. 595).

Tabla 1. Diarios analizados. Fuente: Elaboración propia a partir de datos de la Oficina de Justificación de la Difusión

Con este análisis exploratorio de tipo cualitativo, realizado en el mes de junio de 2018 (cuando ya era de aplicación el Reglamento general de protección de datos), se pretende observar cómo se informa a los usuarios de los medios de comunicación sobre el tratamiento y la protección de los datos personales, específicamente si se contienen indicaciones relativas al llamado derecho al olvido y, de forma más específica, con relación a la gestión de la información desde las hemerotecas digitales.

5 Resultados

La revisión de la jurisprudencia, incluyendo sentencias, acuerdos y autos, que contempla el ejercicio del llamado derecho al olvido muestra una clara evolución. De los más de doscientos registros identificados desde el año 2011, se observa un incremento significativo en 2014, y se llega a los valores más altos en 2016, con un total de setenta y tres resultados. Se debe apuntar que los menores datos del último periodo responden también a que en 2018 solo se han podido contabilizar aquellas resoluciones y decisiones adoptadas con anterioridad a la fecha de análisis y que, por tanto, corresponden solo al primer semestre del año.
 

 

Figura 2. Evolución de la jurisprudencia con relación al "derecho al olvido". Fuente: Elaboración propia a partir de la búsqueda en el Centro de Documentación Judicial y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Acotando la revisión a aquellas sentencias que incluyen en el redactado la expresión derecho al olvido pero también el término hemeroteca, los resultados se reducen. Eliminados aquellos textos en los que el ejercicio del derecho no se vincule a ese espacio del medio digital o archivo en línea o bien porque no se pueda desprender que sea así tras la lectura de la resolución, la relación de jurisprudencia analizada (véase la tabla 2) queda conformada por dieciséis sentencias pronunciadas por diferentes órganos (desde juzgados de primera instancia hasta el Tribunal Constitucional), lo que permite a su vez ver la evolución de algún caso y las decisiones sobre el mismo que adoptan diferentes órganos. La vía mayoritaria es el procedimiento civil, seguido por el contencioso-administrativo.

Tabla 2. Sentencias analizadas. Fuente: Elaboración propia
 

En estas sentencias el medio de comunicación o hemeroteca digital no necesariamente constituye la parte demandante o la demandada, pero su contenido y las formas de acceso a este son elemento central en estos casos. En su mayoría las informaciones y los contenidos a los que se apela fueron publicados en diarios que proceden del entorno de la prensa convencional y que ofrecen una edición en línea. En este sentido, el ejercicio de digitalización de los archivos impresos es mencionado en diversas sentencias, al considerarse que ello cambia el alcance de los contenidos que en su momento se publicaron para su lectura en papel y por considerar, además, el impacto en el modelo de negocio del diario, que con su puesta a disposición y ampliación de su difusión puede suponer mayores ingresos económicos.

El derecho al olvido planteado apela "al poder de disposición del particular sobre las informaciones que se publican en la red sobre su persona" (Resolución 341/2015 de la Audiencia Nacional del 2 de octubre de 2015). Los casos analizados muestran contenidos referidos a una o varias personas a los que se accede a partir de una búsqueda por su nombre y apellidos y que contribuyen a crear un perfil del sujeto en cuestión. Normalmente el tipo de contenido al que hacen referencia vincula a la persona afectada con información sensible y que puede relacionarse con antecedentes, infracciones, detalles de su situación económica o patrimonial, etc. y que por ello también pueden lesionar el derecho al honor o intimidad personal. Al encontrarse la hemeroteca bajo el amparo de la excepción periodística (Pauner, 2015, p. 196), se aplica la ponderación para valorar el derecho que prevalece. En el caso de la libertad de información se redunda en parámetros clásicos como la veracidad (que supone que el periodista ha actuado de manera diligente) así como el interés público, bien derivado del hecho o tema en sí o por la proyección de los sujetos implicados. Con respecto a la protección de datos, las sentencias permiten profundizar y plasmar su evolución, recogiendo, como sucede a partir de la sentencia del 11 de julio de 2016 del Tribunal Supremo (Resolución 1696/2016), como elemento de valoración la nueva normativa europea, el Reglamento general de protección de datos, y específicamente aludiendo al artículo que contiene el derecho al olvido.

Varias sentencias recuerdan la naturaleza y el alcance de la protección de datos personales. Así, por ejemplo, la sentencia, por procedimiento civil del juzgado de primera instancia de Barcelona del 4 de octubre de 2012 (Resolución 156/2012) o la de la Audiencia Nacional del 29 de diciembre de 2014 (Recurso 725/2010) señalan:

"El derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitucionalmente amparado. De este modo, el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales […] son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo."

En este tratamiento de los datos personales incorporan, a la hora de valorar y argumentar las decisiones adoptadas, un elemento fundamental, y más cuando se habla de noticias de archivo o que forman parte de la hemeroteca, este es el factor tiempo.

Así, según se apunta en la Resolución 545/2015 del 15 de octubre de 2015 del Tribunal Supremo:

"El factor tiempo tiene una importancia fundamental en esta cuestión, puesto que el tratamiento de los datos personales debe cumplir con los principios de calidad de datos no solo en el momento en que son recogidos e inicialmente tratados, sino durante todo el tiempo que se produce ese tratamiento. Un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir con el transcurso del tiempo inadecuado para esa finalidad, y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos."

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de junio de 2018, retoma este factor al hablar de la actualidad como rasgo clave de la noticia y cómo, por tanto, el paso del tiempo puede afectar al valor del contenido. Así, apunta al hablar de informaciones de archivo que la "relevancia pública de la información, considerada desde la perspectiva de que es una noticia antigua, traída al momento presente por medio de la puesta a disposición en la hemeroteca digital de la misma, puede ser cuestionada."

Por lo que se refiere a los responsables del tratamiento de datos, se observa una evolución. A este respecto es especialmente significativo el Recurso 725/2010 (en el que Google y su filial española se mostraban contrarios a la resolución adoptada por la Agencia Española de Protección de Datos y del que conoció la Audiencia Nacional) y que se relaciona con la consulta prejudicial que se planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y cuya decisión ha creado doctrina. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina que las tareas que realiza un buscador y que se corresponden con la indexación, almacenamiento y puesta a disposición de información que proporcionan terceros pueden considerarse tratamiento de datos personales. Ello convierte al buscador, por consiguiente, en responsable de estos y hace que deba aplicar la normativa vigente. Así, siendo responsable del tratamiento de datos tanto el buscador como el editor que ofrece el contenido, incluye una diferenciación clave a la hora de ponderar entre derechos en conflicto. Menciona en su sentencia, tal y como recoge la Audiencia Nacional:

"El resultado de la ponderación puede ser diferente según estemos ante un tratamiento realizado por un gestor de un motor de búsqueda o por el editor de la página web, ya que los intereses legítimos que justifican ese tratamiento pueden ser distintos y las consecuencias sobre el interesado pueden no ser las mismas: la inclusión en la lista de resultados puede constituir una injerencia mayor en el derecho fundamental al respeto de la vida privada del interesado que la publicación por el editor de esta página web." (Apartados 86 y 87 de la Sentencia del TJUE) (Unión Europea, 2014).

Por lo que se refiere a las medidas adoptadas para garantizar el ejercicio de los derechos, se observan diferentes decisiones en función del caso y en aplicación al principio de proporcionalidad: desde hacer que el buscador elimine de los resultados de búsqueda por nombre y apellidos de una persona ciertos enlaces hasta hacer que el editor incluya instrucciones que impidan que la noticia sea rastreada por los buscadores externos. En cuanto a las posibilidades de recuperación mediante el buscador interno del medio de comunicación, la doctrina ha evolucionado y es ilustrativo de ello la trayectoria seguida por el caso que ha llegado al Tribunal Constitucional y que se refiere a una información contenida en la hemeroteca digital de El País. En este caso, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 15 de octubre de 2015 (Resolución 545/2015), consideraba que impedir la indexación para la consulta interna en la web del diario era una medida desproporcionada y señalaba:

"El riesgo para los derechos de la personalidad de las personas afectadas por la información guardada en la hemeroteca digital no radica tanto en que la información sea accesible a través del motor de búsqueda interno del sitio web en que se encuentra alojada, pues se trata de una búsqueda comparable a la que efectuaban quienes acudían a las viejas hemerotecas en papel, como en la multiplicación de la publicidad que generan los motores de búsqueda de Internet, y en la posibilidad de que mediante una simple consulta utilizando los datos personales, cualquier internauta pueda obtener un perfil completo de la persona afectada en el que aparezcan informaciones obsoletas sobre hechos ya remotos en la trayectoria vital del afectado, con un grave potencial dañoso para su honor y su intimidad, que tengan un efecto distorsionador de la percepción que de esta persona tengan los demás conciudadanos y le estigmatice."

No obstante, el Tribunal Constitucional, al tener ocasión de pronunciarse sobre este mismo caso, considera que, dado que afecta a personas sin relevancia pública: "la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno de El País debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de los derechos invocados". A ello añade que la información seguirá disponible y podrá ser localizada si se realiza la búsqueda bajo otros criterios, como el temático, y no tanto a partir de los datos personales de los sujetos afectados.

Donde sí se observa coincidencia es en considerar que, en este caso, no procede aplicar la opción de "anonimizar" la información mediante, por ejemplo, la supresión de los datos personales o el uso de iniciales en lugar de las referencias completas. Así, el Tribunal Constitucional considera que esta medida "supondría una injerencia más intensa en la libertad de prensa que la simple limitación en la difusión". Esta medida, por tanto, se observa como más restrictiva. De hecho, entre los casos analizados, el borrado ha quedado limitado cuando al realizar la ponderación se ha valorado que la libertad de información no se ha ejercido correctamente.

Con respecto a la segunda parte del estudio, los diarios analizados presentan información relacionada con la protección de datos en los documentos relativos al aviso legal o las condiciones de uso, pero de forma más detallada en la "Política de privacidad" (véase la tabla 3), salvo en el caso de El Mundo, en el que la información contenida en ambos documentos es prácticamente la misma.

Tabla 3. Documentos analizados. Fuente: Elaboración propia

En estos documentos se aportan los datos de contacto para identificar al responsable del tratamiento y también las vías de atención. Algo común en estos escritos es la indicación de que, además de contactar con la empresa para informarse o ejercer sus derechos con relación a los datos, los usuarios disponen de otras vías de reclamación y se les indica la opción de reclamar ante el delegado de la protección de datos de la compañía o grupo, incluso se remite a la Agencia Española de Protección de Datos. En el caso de La Vanguardia, se informa también de la posibilidad de recurrir a la tutela de la Agencia Catalana de Protección de Datos.

En esta normativa o políticas que publican los medios se informa del marco legal de aplicación correspondiente a la protección de datos personales. Así, en la "Política de privacidad" a la que dirige el diario ABC, actualizada en mayo de 2018, se menciona ya la normativa europea que entró en aplicación ese mismo mes:

"La presente Política de Privacidad tiene por objeto facilitar información sobre los derechos que asisten tanto al Usuario como al Visitante en virtud del Reglamento General de Protección de Datos." (Europa, 2016).

También se pueden encontrar alusiones específicas al marco legal español. Es el caso, por ejemplo, de la mención que se incluye en el "Aviso legal" de El País, donde además se introduce otra alusión menos específica pero que amplía el ámbito a otras medidas que puedan ser de aplicación:

"EDICIONES EL PAÍS cumple con las directrices de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica y demás normativa vigente en cada momento, y vela por garantizar un correcto uso y tratamiento de los datos personales del usuario."

En los diarios analizados estas normas o políticas de privacidad se relacionarían directamente con el tratamiento de los datos obtenidos en el ejercicio del rol que desempeña el usuario en relación con el medio, lo que incluía que este actúe como visitante, usuario registrado o suscriptor. Así, se puede ver resumido en las palabras contenidas en las "Condiciones legales" de El Mundo cuando indica:

"Son datos personales […] aquellos que el usuario de los mencionados Universos facilite al registrarse o al suscribirse a la publicación de que se trate, así como aquellos que se generen durante su navegación por el Universo Unidad Editorial y por el uso de los productos / servicios / contenidos / suscripciones del Universo Unidad Editorial."

Asimismo, se observa un esfuerzo por especificar los servicios o fines para los que se recaban dichos datos e incluso con indicación para cada uno de ellos de la base aplicable, los datos concretos que se recaban, las posibilidades de cesión o transferencia, o el periodo de conservación. Se observa así este detalle, por ejemplo, en la "Política de privacidad" de ABC y La Vanguardia. En este último diario incluyen en la relación detallada de los servicios que recaban datos personales los "comentarios de noticias". El dato en este caso se refiere al "alias" del usuario y la norma aplicable es aquella relativa a la participación y el propio consentimiento. En cuanto al "plazo de conservación" se indica: "Mientras el interesado no borre el comentario o el equipo de moderación decida su retirada". Nuevamente, se observa así que en esta "Política de privacidad" se apela más a la relación con el medio, y en este caso a cómo el usuario registrado se presenta en espacios de participación, que a datos que aparezcan en los contenidos o comentarios en sí mismos. También ABC ofrece indicaciones sobre el nombre de usuario que se puede escoger al registrarse o participar en las "Condiciones de uso" y en la "Política de privacidad", entre las que incluye la referencia a evitar nombres de personas conocidas sin su permiso.

Junto con estas pautas los diarios El País, ABC y La Vanguardia ofrecen en el "Aviso legal" o "Condiciones de uso" la relación de compromisos del usuario e indicaciones sobre el empleo del sitio, entre los que se incluyen menciones a los tipos de contenidos que no puede distribuir. En general se refieren a aquellos contenidos inadecuados que puedan ser contrarios a la ley, la dignidad de las personas o incluso aquellos que tengan una finalidad comercial. En el caso de ABC, al referirse a las vías de participación en el sitio web, señala la necesidad, en el caso de compartir contenidos, de "disponer de las autorizaciones necesarias (en especial en caso de incluir datos o imágenes de terceros y en particular si son menores de edad)".

Las hemerotecas no ofrecen indicaciones específicas relativas a su uso ni sobre los contenidos más allá de las políticas y normas que rigen para el resto del medio de comunicación. Solo en La Vanguardia se presentan algunas referencias para facilitar al usuario la búsqueda de contenidos y ofrece un enlace a "Ayuda". Este espacio contiene preguntas frecuentes (relacionadas en su mayoría con cuestiones relativas a la suscripción), las normas de participación (con reglas para intervenir en los espacios abiertos del medio) y el contacto para recibir atención al cliente (con una dirección específica para temas vinculados a la suscripción y otra para tratar cuestiones sobre los contenidos).

Servicios de acceso a las publicaciones como los ofrecidos por Kiosko y Mas y Orbyt presentan también sus propias condiciones de uso y políticas de privacidad. En estos documentos se observa un enfoque similar al señalado en los diarios analizados o incluso comparten algunas guías con ellos, como en el caso de Orbyt, que redirige a la las cláusulas sobre protección de datos que publica El Mundo en su "Política de privacidad".

6 Conclusiones

La evolución tecnológica, las posibilidades de digitalización del mensaje y de las opciones y recursos para la recuperación de contenidos han abierto nuevos retos para garantizar el denominado derecho al olvido. Un desafío aún mayor cuando su ejercicio entra en conflicto con otros derechos como el de la libertad de información por el que pueden quedar protegidos los contenidos del archivo en línea o de la hemeroteca digital de los medios de comunicación. En este caso, la colisión entre derechos implica ponderar cada caso, pero también exige ir evolucionando (algo que se observa en las resoluciones analizadas) e ir actualizando la doctrina para poder dar respuesta al contexto actual, tal y como apunta el Tribunal Constitucional en la sentencia del 4 de junio de 2018. En ella reconoce: "La información periodística ya no es sólo la actualidad publicada en la prensa escrita o audiovisual, sino un flujo de datos sobre hechos y personas que circula por cauces no siempre sujetos al control de los propios medios de comunicación, y que nos permite ir hacia atrás en el tiempo haciendo noticiables sucesos que no son actuales". Sentencias analizadas reconocen que la responsabilidad del tratamiento de datos puede no solo depender de los medios que publicaron las informaciones sino también de los motores de búsqueda que facilitan su recuperación y que, dado su protagonismo en la sociedad actual, amplían su alcance y por tanto los efectos, tanto positivos como negativos, de hacer más accesible un archivo histórico. En este sentido, la decisión a la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el marco del proceso relacionado con el Recurso 725/2010 sobre el que resolvió la Audiencia Nacional en diciembre de 2014, ha sido clave y ha servido de fundamento para resolver varios casos posteriores.

De la ponderación entre los derechos en conflicto se resuelve en cada caso el derecho que prevalece. En este sentido, las sentencias han permitido profundizar en el derecho a la protección de datos personales que se acompaña, a su vez, de una evolución del marco normativo con el nuevo Reglamento general de protección de datos, mencionado ya en algunas de ellas, que predomina por encima de la legislación de los países miembros. La jurisprudencia ha hecho hincapié en la importancia del factor tiempo, clave a la hora de valorar los datos contenidos en informaciones de archivo y hemeroteca, y que puede afectar a la adecuación de su tratamiento. Por consiguiente, a pesar del valor que se reconoce a las hemerotecas (en sintonía con lo apuntado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), el factor tiempo puede ser decisivo para justificar incorporar determinadas acciones que permitan salvaguardar la protección de los derechos de las personas afectadas, teniendo a su vez en cuenta el principio de proporcionalidad a la hora de establecer las medidas oportunas en cada situación. Entre ellas se pueden incluir soluciones tecnológicas, como hacer que el buscador elimine determinados enlaces de los resultados de búsqueda ofrecidos, pero también por parte de los editores para que hagan uso de instrucciones "no index" o "no follow" o incluso para que eviten la indexación (a partir del nombre y apellidos del sujeto) en los buscadores internos de los medios de comunicación. Medidas más restrictivas que implican modificar o eliminar el contenido del archivo son excluidas y su uso puede estar limitado a situaciones en las que pueda haberse ejercido incorrectamente la libertad de información. Se garantiza así la preservación del archivo.

Por lo que se refiere a la gestión de los derechos relacionados con la protección y el tratamiento de los datos personales, en el caso de los diarios analizados, las informaciones relativas a la política de privacidad y protección de datos se enfocan desde la perspectiva de las "funciones de dirección y administración", siguiendo la clasificación de Pauner (2015, p. 189). Estas remiten a la recopilación de datos que se realiza por la actividad generada por el usuario en su navegación, registro o al suscribirse o contratar servicios. Las indicaciones encontradas sobre las funciones más vinculadas a la producción y que apelan al uso de datos personales se refieren al alias y a los contenidos compartidos por los usuarios cuando estos participan en los espacios abiertos para la publicación. Los diarios detallan las vías de contacto, incluso con el delegado encargado de la protección de datos, para que el usuario pueda informarse, ejercer sus derechos o reclamar. Dado que el contexto en el que se muestran estos se relaciona con los datos que recaba el medio de comunicación al ofrecer sus servicios, el usuario puede dudar entre usar esos cauces o contactar con la redacción cuando el ejercicio del derecho al olvido que quiere reclamar esté vinculado a algún dato contenido en informaciones archivadas en la hemeroteca digital. Al no encontrarse indicaciones específicas sobre el tratamiento de datos personales contenidos en las hemerotecas digitales o archivos en línea, la interpretación puede ser ambivalente con respecto a la gestión de esos datos sensibles en dichos espacios. Los resultados animan a profundizar y analizar la percepción de los usuarios.

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Notas

¹ El proyecto "Oportunidades y retos del periodismo en los entornos abiertos: estudio de las voces de la sociedad en torno a los medios tradicionales y los sitios participativos de nueva generación" está financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Referencia: CSO2016-80703-R).